上诉人宁波冶金勘察设计研究股份有限公司（以下简称宁波冶金公司）因与被上诉人中冶京诚工程技术有限公司（以下简称中冶京诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁波冶金公司委托诉讼代理人束妮沙，被上诉人中冶京诚公司委托诉讼代理人海彦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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宁波冶金公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求即被上诉人立即给付上诉人工程款6497139元及利息（利息计算标准为，自2017年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止），或者将本案依法发回重审；2、判令本案一审、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：2016年10月26日上诉人与被上诉人签订了《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（矿料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》、《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（煤料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》，约定上诉人拆除原有设施固定综合单价为12.68元／㎡；施工过程中由于出现新情况，双方协商一致签订了两份《工程鉴量单》将“拆除原有设施固定综合单价12.68／ｍ3”分别按项目变更为“262元／ｍ3、56元／ｍ3、以及40元／ｍ3”并确认总价共计“2259225”元。原审法院简单一句“双方变更的单价，本院不予考虑”否认了上诉人的诉求，因此上诉人不服，特提起上诉理由如下。一、上诉人与被上诉人双方于施工过程中对“工程内容”“工程价款”进行的变更所签订的《工程鉴量单》属于“意思自治”足以改变原施工合同的约定。1、时间顺序上，《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（矿料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》、《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（煤料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》签订时间在前；两份本案争议的《工程鉴量单》时间在后。根据两份分包合同书中第一部分《协议书》第六条“组成合同的文件及解释顺序”约定“双方有关本工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，且后签署的协议或文件具有相应的优先解释权”，因此根据合同约定，双方应当适用后期《工程鉴量单》对工程内容、工程单价的变更约定。2、内容以及形式上，两份《工程鉴量单》非常完善。第一、工程内容清晰、工程单价明确、工程量准确、工程总价计算无误，特别需要说明的是在矿料场的《工程鉴量单》上诉人明确提出“恳请贵司就以上工作量及施工单价予以确认”的要求。第二、在两份《工程鉴量单》中，被上诉人项目部及项目经理落款“情况属实”并盖章确认。分包合同通用条款第31条“确定重大变更价款”第32.1条规定“承包人在工程发生重大变更确定后14天内，提出变更合同价款的报告，经发包人项目经理确认后调整合同价款”，本《工程鉴量单》不仅有项目经理的确认，还有被上诉人的盖章，形式程序都很完善。3、两份《工程鉴量单》是双方真实意思表示，原审法院没有审查双方后期变更的原因以及合理性，笼统的以原合同约定了固定综合单价为由否认双方协商一致的事实，违反了《中华人民共和国民法通则》的“自愿原则”。两份《工程鉴量单》的开始部分已经体现了施工过程中出现了新的情况，在此状态下，双方协商一致变更施工内容以及单价是双方的权利。而原审法院否认鉴量单意在表明双方签订的《工程鉴量单》并不属于无效认定的情形。二、两份《工程鉴量单》对固定单价的变更符合《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（矿料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》、《首都京诚钢铁联合有限责任公司原料厂（煤料厂）封闭工程桩基工程分包（固定综合单价）合同书》的约定。1、双方签订的原分包合同约定的综合苦丁单价为12.86元，而后期双方变更的价格按照项目内容分别约定为“单价262元”“单价为56元”以及“单价为40元”，远远超出了日常习惯的10%的幅度，如此不合理的现象原审法院却置若罔闻、不予审查，对上诉人极其不公平。2、原“综合固定单价”的变更是由被上诉人提供的地址勘察成果与是实质状况明显差异引起的，属于原分包合同专用条款第17条的除外条款。（1）被上诉人提供的图纸以及原分包合同“附件二工程量清单报价表”对“拆除原有基础（混凝土及土方）”的预定均未涉及《工程鉴量单》实施的“轨道梁拆除”工程。在附件二工程量报价表中也明确了12.68元的计算因素，明确“含钢量”是不考虑在价格风险因素之中的，含钢量为零，同时被上诉人同样明确拆除原有基础中“砼含量25%”“土含量75%”，没有提及任何有关轨道梁、含钢量的情况。（2）煤料场《工程鉴量单》提及“煤料场施工区域内Ｃ轴线桩基位于现有取料机钢筋混凝土轨道梁处”、“轨道梁900米”、矿料场《工程鉴量单》提及“关于矿料厂Ｂ轴位于校友皮带机基础轨道梁上”“贵司要求我部将轨道梁破碎清理”、“轨道梁710米”，以上内容明确可见，因地质状况，被上诉人与上诉人协商了增加“轨道梁拆除”使得原合同约定的“混凝土破损”“土方”变更为“轨道梁钢筋砼破碎”“钢筋砼外运”。（3）被上诉人对新增“轨道梁拆除”造成价格大幅度变更是明知的，原约定价格为12.68元，而在《工程鉴量单》中却统一变更为足足超过20多倍的262元，若不是施工过程中出现新的事实，何来会在落款处签字并盖章。现又在一审中只认可原合同约定的12.68的单价，如此反常的行为原审也未审查。（4）一审中，被上诉人提及并被原审法院认可的17.3条“不因任何原因和发包人代表的签证而调整合同综合单价”来抗辩《工程鉴量单》是完全曲解了该条的含义，该条只是指“发包方代表人的签证”不能改变综合单价，本《工程鉴量单》不仅有被上诉人“项目经理”“现场代表”即本合同统称“发包人代表”本人的签字确认，还有发包人即本案被上诉人的盖章认可，属于发包人的签证。因此本案件不能适用原分包合同17.3条的约定。被上诉人一方面以同意变更价格安抚上诉人增加施工范围，在工程结束后又以“固定单价不能变更”为由拒付款项，这是诚信缺失的行为，一旦助长这种风气除了不利于实际施工人的发展之外，还不利于建筑业的发展和稳定。综上，被上诉人欠付的工程款总数为6497139元，而不是一审法院认定的4405928.18元。请求贵院查明事实，维护上诉人的合法权益。 中冶京诚公司二审答辩意见与一审答辩状及一审补充质证意见一致。 宁波冶金公司向一审法院起诉请求：1、要求中冶京诚公司立即给付工程款6497139元及利息（利息计算标准为：自2017年11月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、要求中冶京诚公司承担本案的诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2016年10月26日宁波冶金公司与中冶京诚公司签订了首钢京唐钢铁联合有限责任公司原料场（煤料场、矿料场）封闭工程桩基工程分包合同书。该两份工程合同固定综合单价，灌注桩工程单价898元／ｍ³，原有设施拆除12.68元／ｍ³，工期35天，原告宁波冶金公司共完成矿料场灌注桩7373.32ｍ³，按898元的单价计算，工程价款为6621241元，拆除原有设施3777.2ｍ³，按12.68元的单价计算，工程价款为47894.9元，振冲费80000元，发电费用898151元。煤料场灌注桩7503.03元ｍ³，按898元的单价计算，工程价款为6737721元，拆除原有设施9536.3ｍ³，按12.68元的单价计算，工程价款为120920.28元。原告为被告施工的工程价款总计为14505928.18元。被告中冶京诚公司已付原告工程款10100000元。尚欠工程款4405928.18元。该工程已于2017年2月验收合格。 一审法院认为，宁波冶金公司与中冶京诚公司就首钢京唐钢铁联合有限责任公司原料场（煤料场、矿料场）封闭工程桩基工程签订了分包合同，双方对工程范围、工期、计价方式、工程的结算等进行了约定。对双方有争议的工程范围、计价方式、工程的结算等焦点问题以一审法院对事实及证据的分析认定为准，即中冶京诚公司尚欠宁波冶金公司工程款4405928.18元。对双方争议的是否达到给付全部工程款的条件问题，中冶京诚公司以协议书约定：“承包人愿意与发包人共同承担业主逾期支付合同价款的风险。如果业主逾期向发包人支付合同价款，发包人也可等比例地逾期向承包人支付合同价款，但发包人应适时地向承包人通报业主逾期付款的情况”为由，认为其已付全部工程款的69%，剩余工程款不具备付款条件。宁波冶金公司提交了工程质量验收记录表，该工程已于2017年2月检验合格，宁波冶金公司已将工程量报审表交予中冶京诚公司。该工程已审验合格二年有余，中冶京诚公司主张该涉案工程尚未进行竣工结算，其已按约定给付全部工程款的69%，剩余工程款不具备付款条件，不具备有合理性。虽然双方在合同中有“如果业主逾期向发包人支付合同价款，发包人也可等比例地逾期向承包人支付合同价款”的约定，但中冶京诚公司始终负有向业主主张支付工程款的义务，现中冶京诚公司无证据证明其通过诉讼方式或其他方式向业主主张工程款，中冶京诚公司在合理期间内怠于行使主张权利，其关于未到付清全部工程款条件的答辩理由不能成立，故中冶京诚公司对尚欠宁波冶金公司的工程款4405928.18元，应予支付。对宁波冶金公司诉请超过一审法院确认的工程款部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条规定，判决：被告中冶京诚工程技术有限公司于本判决生效之日起五日内向原告宁波冶金勘查设计研究股份有限公司支付工程款4405928.18元，并自起诉之日（即2018年11月16日）起按银行同期同类贷款利率计算利息至实际履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57280元，减半收取计28640元，保全费5000元，由原告宁波冶金勘查设计研究股份有限公司负担诉讼费9218元，由被告中冶京诚工程技术有限公司负担诉讼费19422元，保全费5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宁波冶金公司为证明其主张提交工程量表，证明该表格系被上诉人中冶京诚公司发送至宁波冶金公司项目经理邮箱当中，在该表中没有提到钢含量数据，说明中冶京诚公司招标之前向宁波冶金公司提供的地质情况与实际情况有差异，该情况造成了宁波冶金公司实际施工量增加，故工程价款在原固定综合单价基础上已经发生变化。中冶京诚公司质证称，对该证据不予认可，中冶京诚公司从未向宁波冶金公司发出过该表格。双方对于工程量在合同中已有明确约定，宁波冶金公司提交的证据不属于法律规定的二审中的新证据，不应被采信。本院经审查认为，因中冶京城公司对宁波冶金公司提交的证据不予认可，在无其他证据予以佐证下，该证据不作为单独定案依据予以确认。 二审另查明，《首钢京唐钢铁联合有限责任公司原料场（煤料场）封闭工程桩基工程分包合同》、《首钢京唐钢铁联合有限责任公司原料场（矿料场）封闭工程桩基工程分包合同》第三部分专用条款6.7“发包人项目经理有权签署依据专用条款17.3（1）-（3）作出的变更签证或报告，但签证或报告必须经项目经理本人签字确认后，并经发包人审核程序盖章备案后方可生效。签证或报告仅是对完成变更内容的事实或工程量予以确认，相应调整的合同价款一律通过竣工结算确定。”上述事实有分包合同、双方当事人陈述予以证实。 二审法院其他查明事实与一审查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57280元由宁波冶金勘察设计研究股份有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李木子 审判员孙乾辉 审判员王健 二〇一九年十二月十六日 书记员刘雪姣

2020-09-01