上诉人张洪喜与上诉人浪潮（北京）电子信息产业有限公司（以下简称浪潮北京公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初41791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结

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张洪喜上诉请求：1、恢复张洪喜与浪潮北京公司的劳动关系（应为无固定期限，即无终止日期）；2、确认对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作的录用通知，就是2017年1月4日浪潮北京公司发送给张洪喜的录用通知；3、依法判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签订的浪潮电子信息产业股份有限公司（以下简称浪潮股份公司）的劳动合同是否生效（应是未生效）；4、确认对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签订的浪潮股份公司的劳动合同不符合劳动合同法中对于劳动合同签订的法律规定；5、依法判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮股份公司的劳动合同是否有效（应为无效）；6、依法判断张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，履行的是否是张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮股份公司的劳动合同（应为未履行）。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。法庭辩论终结不属于可以终止劳动合同、劳动关系的合法条件。张洪喜与浪潮北京公司存在劳动关系，用人单位是浪潮北京公司，张洪喜签订的劳动合同只有用人单位的母公司浪潮股份公司盖章，浪潮北京公司一直未在此劳动合同上盖章，所以至今未生效。此劳动合同的签订违反了劳动法第十六条、劳动合同法第十条、劳动合同法第十六条、劳动合同法第十七条等相关法律规定。张洪喜签订的浪潮股份公司的劳动合同为无效劳动合同。 浪潮北京公司辩称，不同意张洪喜的上诉请求，请求依法驳回。张洪喜存在旷工的事实，浪潮北京公司解除劳动关系并无不当，张洪喜要求恢复劳动关系于法无据；张洪喜第2项至第6项上诉请求，均是事实与证据的认定问题，此前判决均已涉及。 浪潮股份公司称，张洪喜的劳动关系已经解除。其上诉请求与浪潮股份公司无关。 浪潮北京公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回该诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院对考勤记录的真实性不予采信属事实认定错误。一审法院认定浪潮北京公司在仲裁及诉讼期间未向张洪喜发放返岗通知属于事实认定错误。一审法院认定浪潮北京公司的证据不足以证明张洪喜存在旷工的事实，认定浪潮北京公司解除劳动关系不当属于认定事实错误。一审法院判决继续履行劳动关系至2019年11月13日于法无据。 张洪喜辩称，浪潮北京公司的上诉请求于法无据，请求驳回浪潮北京公司的上诉请求。 浪潮股份公司称，对浪潮北京公司的上诉请求无意见。 张洪喜向一审法院起诉请求:1、恢复张洪喜与浪潮北京公司的劳动关系；2、确认对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作的录用通知，就是2017年1月4日浪潮北京公司发送给张洪喜的录用通知；3、判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同是否生效；4、确认对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签订的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同不符合劳动合同法中对于劳动合同签订的法律规定；5、判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同是否有效；6、判断张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，履行的是否是张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同。 一审法院认定事实：张洪喜曾以要求：1、确认其入职浪潮北京公司时间为2017年1月9日，浪潮北京公司向其支付2017年1月9日工资460元；2、浪潮北京公司支付其2017年2月9日至2018年1月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额（包括基本工资、绩效工资、补助）124500元；3、浪潮北京公司赔偿其因公司违法辞退造成的2017年3月17日至2017年6月30日期间实发工资差额的损失4000元；4、浪潮北京公司支付其2017年7月1日至2017年12月31日期间工资差额（包含补助、绩效工资）6300元；5、浪潮北京公司支付其2018年1月1日至2018年1月31日工资差额10532.26元；6、浪潮北京公司支付2018年2月1日至2018年2月28日工资差额13500元；7、浪潮北京公司支付2018年3月1日至2018年3月31日工资差额13500元；8、浪潮北京公司支付2018年4月1日至2018年6月30日工资69000元；9、浪潮北京公司支付2017年度年终奖11500元；10、浪潮北京公司为其根据实际情况开具在职证明；11、浪潮北京公司支付其2017年3月1日至2017年6月30日通讯补助、交通补助、餐补2000元；12、浪潮北京公司承担本案诉讼费为由诉至法院。2018年12月25日，法院作出（2018）京0108民初35809号民事判决书，其中查明：“浪潮北京公司系浪潮股份公司的全资子公司，浪潮股份公司的注册地在山东省济南市。2016年11月30日和12月3日浪潮北京公司在北京市海淀区上地信息路2号国际创业园Ｃ栋一层对张洪喜进行了初面和终面。2017年1月4日浪潮北京公司通过电子邮件向张洪喜发送《录用通知书》，内容为：‘经与您充分的沟通，现在很荣幸的通知您，正式被我公司录用。录用职位为：招聘主管，工作地点：北京。您的薪酬标准为：试用期月薪标准为7000元、月绩效标准为3000元，转正后月薪标准为8000元，月绩效标准3000元，Ｂ类职位绩效奖金根据职位级别单独核算。另有餐补200元／月，交通补贴200元／月、以上提到的收入指税前收入，薪资发放、年终奖金、绩效考核、年假补贴按照公司相关规定执行。…请您1月9日到我公司报到…’2017年1月10日张洪喜在山东省济南市与浪潮股份公司签订一份劳动合同，合同期限自当日起至2020年1月31日止，其中试用期至2017年4月9日止，约定工作岗位为招聘主管，工作点为北京。之后，张洪喜在浪潮北京公司担任招聘主管，从事Ｂ类职位的招聘工作。2017年3月16日浪潮北京公司以试用期间被证明不符合录用条件为由与张洪喜解除劳动关系。张洪喜遂申请劳动仲裁，要求确认其与浪潮北京公司的劳动关系存续，并要求浪潮北京公司支付2017年2月1日至2月28日期间超时、周六日加班费，2017年1月9日至2月28日期间交通补助、通讯补助和餐补，2017年1月9日至2月28日期间招聘奖金……本案审理过程中，张洪喜主张其与浪潮股份公司签订劳动合同时，以为浪潮北京公司与浪潮股份公司是分公司与总公司的关系，其与总公司签订劳动合同，在分公司上班是一样的，其上班后才知道两家公司是子公司与母公司的关系，故其认为与浪潮股份公司签订的劳动合同未实际履行，浪潮北京公司未与其签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，浪潮北京公司主张其招聘人员要报浪潮股份公司审批，张洪喜在签订合同时可以选择与其签订或与浪潮股份公司签订，张洪喜选择与浪潮股份公司签订劳动合同，其与张洪喜是按该劳动合同实际履行的，故其无须支付未签订劳动合同二倍工资差额”。基于上述查明的事实，认定如下：“……关于未签订劳动合同二倍工资差额，浪潮北京公司在北京对张洪喜进行面试，并向张洪喜发送《录用通知书》，录用职位为招聘主管，工作地点为北京。张洪喜在济南与浪潮股份公司签订劳动合同，约定工作岗位为招聘主管，工作地点为北京。之后张洪喜在北京为浪潮北京公司从事招聘主管工作。由此可见，从招聘面试到签订劳动合同再到履行劳动合同，张洪喜的工作岗位和工作地点一直不变，再结合浪潮北京公司与浪潮股份公司系子母公司的关联关系，本院对浪潮北京公司主张的双方是在按上述签订的劳动合同实际履行，予以采信。因此，张洪喜要求浪潮北京公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院不予支持……张洪喜要求确认2017年1月9日入职、浪潮北京公司支付2017年1月9日工资的请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2017年7月1日至2017年12月31日期间工资差额的请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2018年2月1日至2018年2月28日工资差额13500元的请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2018年1月1日至2018年1月31日期间工资差额未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2018年3月1日至2018年3月31日工资差额13500元的请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2018年4月1日至2018年6月30日工资69000元的请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司支付2017年度年终奖11500元的请求并未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张洪喜要求浪潮北京公司根据实际情况开具在职证明的请求于法无据，本院不予支持”。最终判决：“一、浪潮（北京）电子信息产业有限公司于本判决生效之日起十日内向张洪喜支付2017年3月1日至2017年6月30日期间通讯补助、交通补助和餐补共计2000元；二、浪潮（北京）电子信息产业有限公司于本判决生效之日起十日内向张洪喜支付2017年3月17日至2017年6月30日期间损失4000元；三、驳回张洪喜的其他诉讼请求”。张洪喜不服该判决，提起上诉。2019年4月29日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终3445号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 张洪喜曾以要求：1、浪潮北京公司向其支付2017年2月1日至2017年2月28日超时、周六日加班费2011.45元；2、浪潮北京公司向其支付2017年1月9日至2017年2月28日绩效奖金14000元；3、浪潮北京公司向其支付2017年3月17日至2017年6月30日工资差额24669.60元；4、浪潮北京公司向其支付2017年2月9日至2017年6月30日未签劳动合同二倍工资差额（奖金、加班费）40681.05元；5、浪潮北京公司承担本案诉讼费为由诉至法院。2018年12月25日，法院作出（2018）京0108民初35810号民事判决书，其中查明：“……2017年3月16日浪潮北京公司以试用期间被证明不符合录用条件为由与张洪喜解除劳动关系……”，基于上述查明的事实，认定如下：“……鉴于张洪喜于本案中并未就京海劳人仲字［2017］第6170号裁决书第一项裁决事项作为诉讼请求提出，且浪潮北京公司认可仲裁裁决，本院确认张洪喜与浪潮北京公司自2017年1月10日起存在劳动关系。浪潮北京公司已向张洪喜支付2017年1月9日至2017年2月28日期间交通补贴、餐补、通讯补助900元，本院亦不持异议。张洪喜要求浪潮北京公司支付2017年3月17日至2017年6月30日工资差额24669.60元的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，本院不予裁处。张洪喜要求浪潮北京公司支付2017年2月9日至2017年6月30日未签劳动合同二倍工资差额（奖金、加班费）40681.05元的请求未经仲裁前置程序，本院不予裁处”。最终判决：“一、确认张洪喜与浪潮（北京）电子信息产业有限公司自2017年1月10日劳动关系存续；二、浪潮（北京）电子信息产业有限公司向张洪喜支付2017年1月9日至2017年2月28日期间交通补贴、餐补、通讯补助900元（已给付）；三、驳回张洪喜的其他诉讼请求”。张洪喜不服该判决，提起上诉。2019年4月29日，北京市第一中级人民法院作出（2019）京01民终3446号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年7月4日，浪潮北京公司出具解除劳动合同通知书一份，载明：“尊敬的张洪喜女士（身份证号码：×××）：您未经公司批准，自2018年3月起，每月无故旷工均在5天以上，严重违反劳动纪律和公司规章制度。本公司依据《劳动法》、《劳动合同法》及公司规章制度，决定于2018年7月4日解除与您的劳动合同关系，并不予支付任何经济补偿。请您于2018年7月6日前到本公司劳动人事部门办理工作交接以及劳动合同解除手续，逾期不办理手续的责任自负”。浪潮北京公司为证明解聘依据，并提交员工手册、考勤管理规定、考勤记录予以佐证。员工手册规定具体作息时间如下：上午8:30-12:00，午餐、休息12:00-13:00，下午13:00-17:30。考勤管理规定中规定，连续旷工2个工作日或月累计旷工3个工作日者，公司可以重新安排其工作岗位；连续旷工3个工作日或月累计旷工4个工作日及以上者，属于严重违反公司的考勤纪律，公司保留解除劳动合同并追究其赔偿损失等法律责任的权利。考勤记录为打印件，其中显示2018年3月至2018年7月4日期间张洪喜仅有31天打卡记录，其中部分仅有签到日期，部分仅有签退日期。张洪喜认可员工手册的真实性，但主张不完整；对考勤管理规定及考勤记录的真实性均不予认可。浪潮北京公司支付张洪喜工资至2018年3月。 本案于2019年11月13日法庭辩论终结。 2019年6月25日，张洪喜以要求恢复与浪潮北京公司的劳动关系，确认对其自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作的录用通知，就是2017年1月4日浪潮北京公司发送给其的录用通知等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会于当日出具不予受理通知书。张洪喜于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，张洪喜在本案中所提出的诉讼请求并未涉及浪潮股份公司，故浪潮股份公司无需承担责任。 就劳动合同解除一节，浪潮北京公司所提交的考勤记录为打印件，张洪喜对考勤记录的真实性不予认可，故法院对考勤记录的真实性不予采信。自2017年3月16日浪潮北京公司以试用期间被证明不符合录用条件为由与张洪喜解除劳动关系至2018年7月3日期间，浪潮北京公司虽对2017年1月10日起与张洪喜存在劳动关系并无异议，但其公司在仲裁及诉讼期间并未向张洪喜发放返岗通知，而在此期间双方经历多次的仲裁及诉讼。现浪潮北京公司所提交的证据，不足以证明张洪喜自2018年3月起存在每月无故旷工均在5天以上的事实，故浪潮北京公司于2018年7月4日以旷工为由与张洪喜解除劳动关系显属不当，双方应继续履行。鉴于本案于2019年11月13日法庭辩论终结，故法院确认双方劳动关系继续履行至当日为宜，对于此后的履行问题可以另行解决。 张洪喜要求：确认对张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作的录用通知，就是2017年1月4日浪潮北京公司发送给张洪喜的录用通知；判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同是否生效；确认对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签订的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同不符合劳动合同法中对于劳动合同签订的法律规定；判断对于张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同是否有效；判断张洪喜自2017年1月起在浪潮北京公司从事招聘主管的这份工作，履行的是否是张洪喜于2017年1月10日在位于济南的浪潮集团人力资源共享服务中心签字的浪潮电子信息产业股份有限公司的劳动合同之请求，均是对于事实及证据的认定问题，而在此前的生效判决中均已涉及，现张洪喜再次提出上述请求，法院均予以驳回。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、张洪喜与浪潮（北京）电子信息产业有限公司继续履行劳动关系至二〇一九年十一月十三日；二、驳回张洪喜的其他诉讼请求。 二审中，张洪喜提交三份新证据，1、2017年1月9日及2017年7月4日的员工卡复印件，证明两张员工卡的员工编号不一致，2017年7月4日的员工卡是按照新入职员工办理的。2、（2019）京0108行初1052号案件中海淀劳动监察提交的浪潮北京公司提供的张洪喜考勤复印件，证明此考勤记录与浪潮北京公司在一审时提交的考勤内容不一致，考勤造假。3、2019年11月14日张洪喜邮寄一审笔录更正快递单、2020年1月19日张洪喜邮寄答辩状快递单，证明张洪喜在一审提交了笔录更正申请、在法定时限内提交了答辩状。经质证，浪潮北京公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不予认可。浪潮股份公司表示对上述证据没有意见。 二审中，浪潮北京公司提交一份新证据，即落款时间为2018年7月4日的浪潮北京公司向其工会委员会发出的关于拟单方解除员工张洪喜劳动合同事项的征求工会意见函及浪潮北京公司工会委员会表示没有异议的回执，证明浪潮北京公司解除行为经过了工会。经质证，张洪喜对该证据的真实性认可，但认为无法确定该证据是否是补开，所以不能证明浪潮北京公司在法定时间内经过了工会，不认可证明目的。浪潮股份公司认可该证据的真实性。 本院经审查认为，张洪喜提交的证据1及证据3的证明事项与本案争议事项不具有关联性，本案不予采纳；证据2的考勤记录系浪潮北京公司曾向劳动监察部门所提交，该记录的内容与浪潮北京公司在本案一审中提交的考勤记录内容存在不一致情况，故本院对浪潮北京公司的考勤记录的真实性不予认定。关于浪潮北京公司的新证据，其在一审诉讼期间，未就解除行为通知工会进行举证说明，现其在2020年8月5日的二审审理中提交该征求工会意见函及工会回执，距其解除行为发生时间已经两年有余，该证据是否系落款时间所出具明显存疑，故本院对该证据的真实性不予认定。 本院另查明，（2019）京01民终3446号民事判决书与（2018）京0108民初35810号民事判决书所对应的京海劳人仲字［2017］第6170号裁决书裁决确认张洪喜与浪潮北京公司自2017年1月10日起劳动关系存续之后，浪潮北京公司通知张洪喜于2017年7月4日回公司上班。本院对一审查明的其他事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张洪喜及浪潮（北京）电子信息产业有限公司各负担5元（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长赵斌 审判员姚红 审判员刘佳洁 二〇二〇年八月十九日 法官助理王飞 书记员苑要楠

2020-08-31