上诉人邵季红因与被上诉人赤峰市市场监督管理局、被上诉人赤峰市人民政府认定意见及行政复议一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2019）内0404行初121号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案

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原审法院审理查明，赤峰市公安局在刑事案件侦查过程中，2018年1月15日，赤峰市公安局向赤峰市食品药品监督管理局送达公（食药环）鉴聘字（2018）01号鉴定聘请书，商请赤峰市食品药品监督管理局对涉案产品“独家祖传秘方苗药”作出认定意见。2018年1月16日，赤峰市食品药品监督管理局向赤峰市公安局出具赤食药监稽函（2018）16号关于“独家祖传秘方苗药”产品认定意见的复函，内容为赤峰市公安局：你局的《鉴定聘请书》及“独家祖传秘方苗药样品已收悉，经研究现答复如下：一、你局提供的独家祖传秘方苗药样品，外包装上标示有“纯天然草药手工配制；主治功能：痛风、类外风湿、肩周炎、关节炎、滑膜炎、腱鞘炎、强直性脊柱炎、压迫坐骨神经、手脚麻木肿胀、骨节肿大变形、筋骨疼痛等多年的老毛病，背膀痛、头痛、各种腰痛腰病，跌打损伤等，此药功效很好，以上病症服用后，全部消除治愈。用法用量：一日1次、一次1粒，饭后温开水送服，严重患者一日2粒。”的字样；上述样品表明了产品具有适应症、用法用量等信息。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”你局提供的上述样品应当属于药品管理范畴，但未标示药品批准文号。二、按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定：“（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”按假药论处。三、《中华人民共和国药品管理法》第七十七条规定，对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果但是，本法第四十八条第三款第（一）（二）（五）（六）项和第四十九条第三款规定的情形除外”即依据上述法律第四十八条第三款第（二）项规定以生产销售假药论处的，不需要载明检验结果，综上所述，上述产品应按假药论处。邵季红不服，向赤峰市人民政府申请行政复议，赤峰市人民政府2019年10月30日作出赤政复决字（2018）192号行政复议决定书，驳回申请人邵季红的行政复议申请。 另查明，赤峰市食品药品监督管理局被撤销，职能归属于赤峰市市场监督管理局。 原审法院认为，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十九条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理危害食品药品安全犯罪案件，商请食品药品监管部门提供检验结论、认定意见协助的，食品药品监管部门应当按照公安机关、人民检察院、人民法院刑事案件办理的法定时限要求积极协助，及时提供检验结论、认定意见，并承担相关费用。司法机关为了审理案件的需要，就相关事实或者法律问题征询有关行政机关的意见，行政机关对调查事项形成的意见或者出具相关书面证明,仅作为司法机关相关案件的证据材料,起到证明作用，不具有法律的拘束力，不会对当事人的权利义务产生直接影响，不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，赤峰市食品药品监督管理局依据赤峰市公安局商请提供赤食药监稽函（2018）16号关于独家祖传秘方苗药”产品认定意见的复函，是协助行为，该复函属于证据材料，不属于人民法院行政诉讼受案范围。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（一）、（八）项之规定，原审裁定：驳回原告邵季红的起诉。 上诉人邵季红不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，受理上诉人的起诉，并改判支持上诉人在原行政诉讼状中提出的全部诉讼请求。首先，本案是法院应当审理的行政案件。第一，检察院指控上诉人卖假药，即使上诉人确实销售了假药，如果上诉人没有卖假药到一定程度，也该由行政监管机关来处理，不可能涉嫌犯罪。本案的关键点是药的真假，应由专门的行政职能机关及其检验检查机构认定。第二，认定药的真假，涉及上诉人的经济利益乃至人身自由，应当属于具体行政行为，具有可诉性。本案中，公安机关委托鉴定，行政管理机关却未鉴定，而做出“复函”另外，被上诉人赤峰市人民政府行政复议认为该复函是过程性行政行为，不符合实际。行政管理机关及其检测检验单位一经做出认定，认定药的真假的行政行为就已经实施完毕，具有法律效力。其次，案涉复函适用法律错误。第一，本案涉及的是中药中的一类--苗药，应首先适用《国家中医药法》的规定。我国对于中药的管理没有要求必须具备批准文号，特别是对于地区性的习惯用药的管理放得更宽，仅要求备案即可。第二，对上诉人涉案苗药问题，应当通过先行政审判后刑事审判。最后，《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”本案本来就可以由中级法院管辖。所以上诉人认为本案应在撤销原判后，直接由中院审判。 被上诉人赤峰市市场监督管理局辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由如下：答辩人做出的赤食药监稽函〔2018〕16号《关于对“独家祖传秘方苗药”产品认定意见的复函》合法，同时复函是认定意见而不是鉴定意见，无需鉴定资格。第一，答辩人对涉案产品“独家祖传秘方苗药”拥有认定职能。根据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十九条、第二十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，答辩人具有对上述产品进行认定的职能。第二，答辩人的复函认定事实清楚、适用法律和确认结果正确。1.原《药品管理法》的管理范围是所有药品，并在第一百条规定了药品的定义。原《药品管理法》第四十七条中所述的“药材”为可供制药的原材料，即未经加工或制成成品的原料。药材不等于药品，申请人的涉案产品“独家祖传秘方苗药”为丸剂，外包装上标明功能主治、用法用量、禁忌等，按照药品的定义和申请人的表述，涉案产品“独家祖传秘方苗药”属于药品。2.原《药品管理法》第四十八条第三款第二项规定：“依照本案必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本案必须检验而未经检验即销售的按假药论处。”涉案产品“独家祖传秘方苗药”，没有经过国家药品监督管理部门的批准，没有取得药品批准文号，依法应按假药查处。3.原告反复强调涉案产品是“苗药”、“祖传”、“秘方”和“备案制”等，与西药管理不同，是刻意曲解药品定义，规避应负的法律责任。在中华人民共和国境内无论是“苗药”、“祖传”、“秘方”等都应该适用于《药品管理法》。涉案产品未标注生产单位、药品批准文号、制剂批准文号或者备案证号，属非法产品。同时《中医药法》第五十六条规定“医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依照本法规定备案，或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的，按生产假药给予处罚。”第三，答辩人会同公安机关积极作为，依法查处假劣药品违法案件。 被上诉人赤峰市人民政府辩称，请求驳回原告诉讼请求。第一，被上诉人赤峰市市场监督管理局作出的案涉复函依据正确，事实清楚，程序合法，依法应予维持。第二，答辩人作出的行政复议决定程序合法。对于上诉人提出的行政复议申请，答辩人依法受理，并依法送达。 经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定

审判长孙艳红 审判员刘淑波 审判员姜静 二〇二〇年七月十三日 法官助理李哲 书记员尚瑞琼

2020-08-20