原告（反诉被告）甘肃华能工程建设有限公司（以下简称华能公司）与被告（反诉原告）甘肃雨浓房地产开发有限公司（以下简称雨浓公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告华能公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决双方解除《会宁雨浓嘉苑住宅小区抵顶工程款协议》，被告偿还原告垫付工程款5433408元，欠付利息1195349元，合计6628757元；并判决被告支付利息至工程款清偿日；2.判令被告承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：原告甘肃华能工程建设有限公司与被告甘肃雨浓房地产开发有限公司于2012年6月13日签订了《建设工程施工合同》，原告承建被告开发的会宁县雨浓嘉苑住宅小区10号、11号、12号住宅楼，原告第三建筑分公司具体施工。该项目建设期间，因被告不能按期支付工程款，双方于2013年元月约定以在建住宅顶债，原告可以自行出售房屋，售房价款清偿原告工程垫资款。工程竣工后，被告仍不能按合同约定支付工程款，故双方在2015年签订了《会宁雨浓嘉苑住宅小区抵顶工程款协议》，继续约定被告以小区ｌＯ＃、11＃、12＃住宅楼61套住宅抵顶工程款22716536元。合同同时约定，原告有自主售房的权利，原告继续通过联系客户销售房产，房款通过被告办理售房手续后，由被告支付给原告，原告前后出售了52套房产。但自2017年剩余9套房产，被告停止原告通过自售房，获取售房款抵偿债务的模式。原告认为，鉴于被告拒绝履行协议，又不愿意将剩余9套房产交付原告抵顶工程款，双方签订的工程款合同已不能实际履行，故请求解除协议，并判决被告支付欠付工程款及利息。 被告雨浓公司辩称：一、原告的起诉已经过白银市中级人民法院“（2018）甘04民初96号”一审、甘肃省高级人民法院“（2019）甘民终394号”二审审理，判决己经生效，原告的诉讼属于重复诉讼，应当驳回。二、原告要求解除合同的理由违反常理，原告和被告存在建设施工合同，在给付工程款过程中，被告用61套住宅楼房抵顶了原告22716536元工程款，这些抵顶的楼房有52套己经完成出售，房款也全部支付原告，还剩余九套因为原告没有找到买主，无法销售及办理过户登记。三、原告和被告存在争执的实质性法律关系是附条件委托合同如何履行的问题，不具有讼争意义，原告诉讼的目的因条件不成就无法实现。综上，被告不同意解除合同。诉讼中，雨浓公司提出反诉请求：要求原告履行房屋维修义务或者承担维修款958452元，并负担反诉费用。反诉的事实和理由：华能公司在施工中完成的10号、11号、12号楼地沟工程、屋面工程、外墙涂料工程及屋面工程存在严重质量瑕疵，自交付使用不足一年就产生问题，反诉人多次提出维修要求，但被告表面应承维修重做，实质上一再推诿，不予维修。原告曾提出维修预算，和被告协商是否商请第三方施工维修，但被告仍是不搭理。现原告反诉要求华能公司进行维修。 原告华能公司对被告雨浓公司的反诉请求辩称：涉案工程在2014年11月8日已竣工验收，不存在质量问题，雨浓公司提到的工程质量存在瑕疵，不在双方约定的范围内，期限和保修范围方面，原告不具有保修的义务。维修款是被告单方面的主张，应不予支持。 当事人围绕诉讼请求向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华能公司向法庭提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》51页，证明原告已完成施工任务，并竣工验收，被告应按合同约定支付剩余工程款5433408元；2.《会宁雨浓嘉苑住宅小区抵顶工程款协议》5页、房屋出售价款抵偿工程款凭据32页，证明协议约定，被告以61套住宅抵顶欠付工程款，被告按协议实际履行了52套房屋，剩余9套未履行；3.甘肃省高级人民法院（2019）甘民终394号民事判决书、原告工作人员与被告工作人员通话录音文字，证明被告违约应解除协议并支付剩余工程款。4.竣工验收报告1份，证明工程经验收合格，工程质量保修期限最长为5年，已超过保修期限。经质证，雨浓公司对证据1的真实性无异议，但对证明目的不予认可，工程款属实，但被告已通过以房抵债履行完毕；对证据2的真实性无异议，因剩余9套房未出售，导致被告未付款，被告要求继续履行合同；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议；对验收报告单的证明目的不认可，该报告没有时间，工程竣工验收应由主管部门验收，验收的仅仅是工程完工，该证据不能成为工程竣工验收的依据，维修期限不正确。 被告雨浓公司向法庭提交了以下证据：1.营业执照、法人身份证明各一份，证明原告主体适格；2.甘肃省高级人民法院（2019）甘民终394号、白银市中级人民法院（2018）甘04民初96号民事判决书各1份，证明原告重复诉讼；3.修建房屋维修预算及房屋坏损照片31页，证明工程问题需要维修及维修价款；4.鉴定费发票。经质证，原告对证据1、4无异议，对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据3的真实性和证明目的有异议，维修预算系单方面作出的，照片是2018年拍摄的，不在保修范围，超过保质期。 依雨浓公司的申请，本院委托甘肃土木工程研究院有限公司对涉案工程屋面瓦施工质量进行检测鉴定，检测鉴定结论为会宁县雨浓嘉住宅小区10＃、11＃、12＃住宅楼屋面瓦实际施工做法与设计图纸中要求的图集做法不相符。华能公司认为雨浓公司鉴定时隐瞒屋面工程变更，导致鉴定结论错误。雨浓公司认为鉴定结论充分说明存在质量问题。 依华能公司的申请，本院向会宁县住房和城乡建设局调取了饰面板、砖工程观感检查记录。华能公司认为屋面变更为9＃楼的满粘法，经验收合格。雨浓公司对真实性没有异议，但认为施工单位为华能公司、高层屋面修饰造型和主体工程应该完全一致。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。华能公司提供的证据，不能有效证明雨浓公司以房屋出售价款顶抵工程款无法实现从而存在可以解除合同的情形，对其证明目的不予采信。雨浓公司提供的证据，不能有效证明屋面瓦系工程主体及存在质量问题，也不能证明系重复诉讼，对其证明目的不予采信。根据《建设工程施工合同》专用条款第四十七条，涉案工程屋面造型设计图纸改为雨浓小区9＃楼造型，而甘肃土木工程研究院有限公司检测、鉴定结论依据10＃、11＃、12＃的设计图纸作出，故不能作为屋面瓦施工存在质量问题的依据。从会宁县住房和城乡建设局调取的饰面板、砖工程观感检查记录，非验收报告，不能证明工程质量的验收。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月13日，华能公司与雨浓公司签订《建设工程施工合同》，由华能公司承建雨浓公司开发的会宁县雨浓嘉苑住宅小区10＃、11＃、12＃住宅楼，工程基础部分由华能公司垫资，基础施工完毕按月结算工程进度款。工程竣工后，因雨浓公司未按约定支付工程款，双方协商以会宁县雨浓嘉园住宅小区10＃、11＃、12＃楼61套住宅抵顶工程款，雨浓公司在出售了顶抵的52套住宅后，将房屋出售款支付给华能公司。现尚未抵顶9套，双方均认可未付工程款5433408元。 本案的争议焦点是：一、本案是否为重复诉讼？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。白银市中级人民法院一审、甘肃省高级人民法院二审的华能公司与雨浓公司建设工程施工合同纠纷一案，华能公司的诉讼请求是交付9套房屋并办理过户手续，本案的诉讼请求是解除《会宁雨浓嘉苑住宅小区抵顶工程款协议》，由雨浓公司支付工程款，两案的当事人和诉讼标的虽然相同，但诉讼请求不同，且雨浓公司提出反诉，故非重复诉讼。二、《会宁雨浓嘉苑住宅小区抵顶工程款协议》是否存在可以解除合同的情形？《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的无法实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据已经生效的白银市中级人民法院（2018）甘04民初96号、甘肃省高级人民法院（2019）甘民终394号民事判决书和本案的审理，该顶抵工程款协议实为以物抵债，因雨浓公司未将剩余9套房屋出售，也未以其他方式履行相应义务，不构成债的完全清偿。此时拟抵顶的旧债务仍未消灭，当新债在履行过程顶抵的目的不能完全实现时，债权人可请求按原债关系履行未履行的债务。华能公司未提交证据证明用于顶抵的剩余9套房屋已出售或有其他致使不能实现房屋顶抵情形，雨浓公司也未明确表示或者以自己的行为表明不履行房屋顶抵，故华能公司要求解除顶抵工程款协议的情形不具备。三、华能公司应否承担屋面瓦维修？雨浓公司未提供证据证明屋面瓦属工程主体部分，检测、鉴定报告不能作为认定存在质量问题的依据，无法确定华能公司的维修责任

一、驳回原告（反诉被告）甘肃华能工程建设有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）甘肃雨浓房地产开发有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费58202元，由甘肃华能工程建设有限公司负担；反诉案件受理费6693元，鉴定费45000元，由甘肃雨浓房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院

审判长张军德 人民陪审员刘潮音 人民陪审员陈永静 二○二〇年五月二十一日 法官助理韩菲菲 书记员石晓媛

2020-08-19