上诉人罗某因与被上诉人湖南国湘人力资源劳务责任有限公司（以下简称国湘公司）、中地海外集团有限公司（以下简称中地海外公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初17814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结

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罗某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金108126.5元、2017年10月至2019年3月加班费217500元、2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资12626.54元、2018年相关信息保密补偿费39504.6元，以上合计377757.64元；3.请求改判被上诉人向上诉人支付2018年全年奖金约8000美元;4、由被上诉人承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清、适用法律错误：一、国湘公司以劳务派遣形式派遣上诉人至中地海外公司担任工程师岗位工作本身已经违反了《劳动合同法》第六十六条的规定。上诉人在中地海外公司担任工程师岗位一职，不符合上述法条对于劳务派遣用工的规定，两被上诉人以劳务派遣形式规避相应的法定义务，其行为本身已经违法。中地海外公司应当与国湘公司共同承担本案法律责任。二、被上诉人国湘公司已以其事实行为违法解除了劳动合同关系。被上诉人国湘公司人事张芳于2019年4月8日，在上诉人休假期间向上诉人发送了“收条（一次性补偿金）罗某”的文件，根据该文件，国湘公司同意向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金32500元人民币、2019年1月26日-2019年3月12日休假期间工资13087.5元人民币、收受报销款项876.5元整，并于当月对上诉人停交社保、公积金，停发工资。同时，被上诉人中地海外公司也违法解除了与上诉人之间的用工关系。此后被上诉人国湘公司在上诉人申请劳动仲裁之后又重新为上诉人购买社保、支付工资，但被上诉人中地海外公司在此之后再未向上诉人支付任何工资报酬，两被上诉人的行为已经严重违反《劳动合同法》的相关规定，其行为构成违法解除劳动关系，一审判决对该事实认定不清。三、上诉人实际月工资应为16500元，而非被上诉人所说的2000元每月。根据上诉人提交的被上诉人中地海外公司于2019年1月25日发放的工资结算单以及汇款记录可知，上诉人在2018年6月5日-2019年1月25日（即八个月）的实发工资为33897.62美元，除去应扣减部分，实际上诉人每月工资为16500元，被上诉人仅以合同约定主张上诉人月工资为2000元没有事实依据。四、关于加班费的主张。上诉人所提交的项目清单及中地海外公司均有存档，结合上诉人工作的性质及现实条件，足以认定上诉人存在加班事实，一审判决仅以证据不充分，未充分调查了解清楚事实即作出认定，导致作出了错误的判决。五、关于上诉人主张的2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资。上诉人在2019年1月26日至2019年3月12日期间是按照国家规定休婚假，这是符合《劳动法》的规定也经过了被上诉人中地海外公司审批通过的，上诉人申请延期也经过了被上诉人审批。根据《劳动法》第五十一条：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。因此，被上诉人中地海外公司内部规章制度关于申请延长休假时间即不享受休假补贴的规定本身违反了《劳动法》的规定，是不合法的，上诉人依法享有休假期间工资。 国湘公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律准确，一审判决应当予以维持。一、根据国湘公司与罗某签订的《劳动合同书》，罗某的月工资为2000元，罗某主张的16500元／月缺乏依据，《劳动合同书》系国湘公司与罗某在平等自愿协商一致的基础上签订，该合同明确约定罗某在国外工作的工资为2000元／月，其余75000元为安家费。根据国家统计局公布的《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，安家费不属于工资总额组成。因此，罗某的工资标准应当剔除安家费的部分，按照2000元／月标准计算其月工资收入。二、双方劳动关系仍然处于存续状态，国湘公司仍在为罗某缴纳社会保险费和住房公积金，罗某诉称其被国湘公司辞退缺乏依据，国湘公司和中地海外公司无须支付罗某解除劳动合同经济补偿金。国湘公司向罗某寄发了《劳务派遣员工退回待岗通知书》，该通知书明确罗某属于待岗期间，国湘公司将按照湖南省最低工资标准向罗某发放报酬，并安排合适岗位，国湘公司已按月向罗某支付待岗期间待遇，即使支付经济补偿金，也应当按照月工资2000元的标准计算罗某的经济补偿金。三、本案不符合支付代通知金的法定三种情形，罗某该项诉求缺乏事实和法律依据。四、国湘公司、中地海外公司从未安排罗某加班，罗某所提供的证据不能证明其存在加班的情况。五、罗某在休假期满后因本人原因延长休假期，国湘公司无须支付休假补贴及国内工资。六、国湘公司和中地海外公司与罗某从未约定保密补偿费，也没有任何法律规定要求支付劳动者信息保密费用，而且保密本就是作为劳动者的附随义务，因此国湘公司、中地海外公司无须支付罗某保密补偿费。七、国湘公司和中地海外公司不存在发放年终奖的问题，而且年终奖金属于公司内部福利，是否发放及发放数额均属于公司自主经营权的决定范围。 中地海外集团答辩称：一、根据国湘公司与罗某签订的《劳动合同书》，罗某的月工资应为2000元，罗某主张的16500元／月缺乏依据。《劳动合同书》系国湘公司与罗某在平等自愿协商一致的基础上签订，该合同内容对双方具有约束力。《劳动合同书》第十条明确约定，罗某在国外工作的工资为2000元／月，其余75000元为安家费，而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，安家费不属于工资总额组成。因此，罗某的工资标准应当剔除安家费的部分，按照2000元／月标准计算其月工资收入。二、国湘公司与罗某一直就解除劳动合同问题进行协商，但是双方对此并未达成一致，因此双方劳动关系仍然处于存续状态。另外，截至目前国湘公司仍在为罗某缴纳社会保险费和住房公积金，罗某诉称被国湘公司辞退缺乏依据，国湘公司向罗某寄发的《劳务派遣员工退回待岗通知书》明确罗某属于待岗期间，其待岗期间国湘公司将按照湖南省最低工资标准向罗某发放报酬，且会根据实际情况为罗某安排合适岗位。即使支付经济补偿金，则根据国湘公司与罗某劳动合同的约定，应当按照月工资2000元的标准计算罗某的经济补偿金。三、本案不符合支付代通知金的法定三种情形，罗某该项诉求缺乏事实和法律依据。四、国湘公司、中地海外公司从未安排罗某加班，罗某所提供的证据不能证明其存在加班的情况。五、国湘公司、中地海外公司一直按合同约定支付罗某工资及安家费。罗某在休假期满后因本人原因延长休假期，国湘公司无须支付休假补贴及国内工资。六、国湘公司和中地海外公司与罗某从未约定保密补偿费，也没有任何法律规定要求支付劳动者信息保密费用，而且保密本就是作为劳动者的附随义务，因此国湘公司、中地海外公司无须支付罗某保密补偿费。七、国湘公司和中地海外公司不存在发放年终奖的问题，而且年终奖金属于公司内部福利，是否发放及发放数额均属于公司自主经营权的决定范围。 罗某向一审法院起诉请求：1.判令罗某与国湘公司之间的劳动合同关系于2019年5月27日解除；2.判令国湘公司、中地海外公司支付罗某以下款项：经济补偿金115500元、加班费217500元、休假工资12626.54元、竞业限制补偿费118800元和奖金8000美元；3.本案诉讼费用由国湘公司、中地海外公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月30日，罗某与国湘公司签订《劳动合同书》，合同约定，合同期限为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，本合同于2013年10月30日生效，本合同于指定项目工作完成时终止（大概两年左右）；国湘公司派遣罗某工作的用工单位为中地海外公司，罗某同意根据中地海外公司的工作需要，担任工程师岗位工作，根据中地海外公司的岗位工作特点，罗某的工作区域或工作地点为尼日利亚，罗某在中地海外公司工作期间的劳务报酬由中地海外公司根据罗某工作岗位实际情况确定，由中地海外公司或其国外项目部根据项目支付周期的实际情况直接支付给罗某，罗某在国外工作期间的月基本工资为2000元，每年支付罗某安家费75000元；双方按国家和地方的规定参加社会保险，国湘公司为罗某办理有关社会保险缴纳手续，并承担相应社会保险义务；本合同的附件包括国湘公司及中地海外公司的各项规章制度等。2015年10月30日合同期满后，双方对上述劳动合同进行了续签，并约定劳动合同期限自2015年10月30日起至2021年10月29日止。2019年1月25日，罗某回国休假45天，应于2019年3月12日返回尼日利亚工作，2019年3月5日，罗某向中地海外公司发送“延期返尼申请”的电子邮件，邮件具体内容为“此次因个人婚姻问题特提此休假申请，因去年工作原因婚姻未获得女方及家长谅解。又经历了一年，且经历了新的对象。家中长辈甚是着急，假期期间互相了解有限，需要加深彼此了解，故此次按公司规定暂申请30天婚假用以加深了解。婚姻大事已成为与长辈之间的矛盾根源，迫切需要在今年内解决。望领导批准。”2019年3月11日，中地海外公司运营管理部杨光辉通过电子邮件回复罗某，具体内容为：“才杰，您好！相关制度规定，请婚假需提交结婚证扫描件，当然返尼后提交也可以。若已经办理，请拍照反馈。”罗某未享受45天休假的休假补贴。后国湘公司与罗某对解除劳动合同事项多次协商，双方未能协商一致，国湘公司于2019年4月起断缴了罗某的社会保险费，但在双方最终未能达成一致意见后，国湘公司为罗某补缴了2019年4月份至今的社会保险费和住房公积金。2019年5月27日，国湘公司向罗某作出《劳务派遣员工退回待岗通知书》，并一直向罗某支付待岗期间的工资待遇。 一审法院认为，罗某与国湘公司签订的《劳动合同书》及《劳动合同续订书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。罗某系国湘公司员工，并接受国湘公司劳务派遣至中地海外公司上班，双方劳动合同期限届满日为2021年10月29日。《劳务派遣员工退回待岗通知书》、罗某工资的银行交易明细、罗某的社会保险费和住房公积金缴费信息查询记录及罗某与国湘公司工作人员的ＱＱ、微信聊天记录等证据已形成证据链，能够证明国湘公司与罗某对解除劳动合同事项虽多次协商，但最终未达成一致意见。国湘公司为罗某补缴了2019年4月至今的社会保险费和住房公积金，且国湘公司一直向罗某支付待岗期间的工资待遇，国湘公司向罗某作出的《劳务派遣员工退回待岗通知书》没有解除劳动合同意思表示的内容，不具有解除劳动合同的效力，罗某举证的《收条》（一次性补偿金）系罗某单方制作，国湘公司、中地海外公司并未签字盖章确认，故国湘公司与罗某的劳动合同并未解除，罗某诉请确认其与国湘公司的劳动合同于2019年5月27日解除，并诉请国湘公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。 关于罗某请求加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。罗某提交的项目统计表与加班事实的关联性不强，不足以证明加班事实的存在，故罗某对加班费的诉请，一审法院不予支持。 关于罗某请求支付2019年1月26日至2019年3月12日休假期间工资的主张。《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》属于直接涉及劳动者切身利益的公司规章制度，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当就涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。本案中，罗某将《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》作为证据提交一审法院，可以推定罗某对该制度内容知悉，且罗某未能举证证明上述公司规章违反法定民主程序，《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》对罗某具有约束力。根据《中地海外尼日利亚国家管理部薪酬福利管理办法2018修订版》第二十七条的规定，罗某系因个人原因申请延长休假时间，不享受休假补贴及国内工资。故对罗某要求国湘公司支付休假期间工资的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回罗某的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院决定予以免收。 二审中，上诉人罗某提交了新证据，本院组织当事人进行了举证、质证，本院将结合本案其他证据予以综合认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗某负担。 本判决为终审判决

审判长黎藜 审判员廖雯娜 审判员孟宝慧 二〇二〇年七月六日 书记员蒋懿

2020-08-17