上诉人宁波国源置业有限公司（以下简称国源公司）因与被上诉人浙江江南工程管理股份有限公司（以下简称江南公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初8555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结

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国源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回江南公司对国源公司的诉讼请求。事实和理由：一、江南公司未移交完整监理资料，付款条件不具备，国源公司有权行使先履行抗辩权。依据《监理合同》专用条款第三十九条第2点约定，余款待该项目竣工决算后、且相关资料归档后，支付……。《象山希尔顿度假酒店建设工程委托合同终止协议》（以下简称《终止协议》）也约定，江南公司有义务向国源公司提供一切关于原合同资料。上述约定表明，江南公司获得余款前应先履行移交完整监理资料的义务。虽然在一审中，国源公司补充提交了监理资料，但仍欠缺部分监理资料。监理资料完整性是案涉项目验收与交付使用的保障，也涉及到建设过程的安全管控。江南公司没能提供完整的监理资料不能认为是“履行瑕疵”，其应全面履行该项义务，才能获取报酬。如果国源公司没有接受到合同约定及监理规范规定的监理资料就直接被判令支付319万元，正是违反了比例原则。二、江南公司在履行监理合同中存在擅自更换监理人员、监理人员缺勤、总监违约兼职等行为，国源公司在一审过程中以此抗辩江南公司要求支付款项的诉求，一审判决却以“不足证明其主张”及“放弃对对方索赔的权利”，未予以支持。江南公司掌握考勤记录，在国源公司通过监理例会签到表证明江南公司存在更换监理人员、监理人员缺勤等情形时，就应由江南公司承担举证责任。一审判决对专职总监兼职事实予以确认，却未在法院认为部分进行阐述。《终止协议》中“放弃对对方索赔的权利”前提是江南公司提供完整监理资料。国源公司在签订《终止协议》后，才发现监理公司存在诸多违约行为，才行使抗辩权，拒付相关款项。 江南公司辩称，其于2018年5月已经按照国源公司的要求将案涉监理资料全部移交，移交资料符合双方监理合同的约定。国源公司在一审时，又提交了移交资料的清单，该清单不属于监理合同约定应提交的资料，江南公司仍配合予以提供。故，江南公司不存在未提供完整监理资料的情形。况且，《终止协议》约定双方相互放弃索赔的权利，国源公司以此拒付结算款项，缺乏依据。因此，请求驳回其上诉请求。 江南公司一审诉讼请求：判令国源公司支付监理服务费319万元，并赔偿利息损失（2018年10月15日至2018年10月23日利息3083.67元，2018年10月24日起至付清之日止以319万元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。 国源公司反诉请求:1.撤销双方于2015年4月19日签订的《象山希尔顿度假酒店建设工程监理委托服务补充协议书》（以下简称监理委托服务补充协议）；2.变更2016年4月19日签订的监理委托服务补充协议书的监理服务期间为9个月，每月费用为33120元、总费用为281880元；3.变更2017年4月19日签订的监理委托服务补充协议书的监理服务期间为9个月，每月费用为33120元、总费用为281880元；4.变更2018年9月签订的委托合同终止协议最终结算款为7333760元；5.判令江南公司返还多支付的监理服务费3230240元。 一审法院认定事实：象山希尔顿度假酒店建设工程由国源公司开发建设。2011年7月，国源公司委托杭州中诚工程造价咨询事务所有限公司对监理事务进行招标。后江南公司中标，双方于2011年9月签订委托监理合同一份，委托江南公司对上涉工程进行监理，合同约定：工程规模为总建筑面积109750平方米，酒店总建筑面积67006平方米，养生中心总建筑面积11608平方米，独立房间总建筑面积3888平方米，地下车库总建筑面积27248平方米；监理酬金总额为648万元；监理服务期为自监理人员进场之日起28个月，再加2个月免费服务期，如因非监理人原因导致监理服务期超过30个月的，委托人同意按以下的计算方法支付附加工作报酬：附加工作报酬＝附加工作日数×合同报酬（648万元）÷监理服务日数（28个月÷30日）等内容。其中，该合同第二部分“通用条件”第三十一条约定：由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相延长，并得到附加工作的报酬。第三部分“专用条件”第二十六条第2项约定：监理人在服务期内如果失职，按以下办法承担责任，赔偿损失：2.要求总监、总监代表及各专业监理到位率为100%，委托方负责对监理到位率进行考核，若到位率达不到要求（在委托人抽查总监或总监代表累计5次不在现场，各专业监理次不在现场）委托人有权对监理方处以总监理费用10%的罚款，严重不到位的，委托人有权解除合同另行发包。第四部分“监理合同补充协议条款”第2.1.1条约定：必须配备项目总监理工程师、总监代表、造价监理工程师（土建、安装、专业）和各专业监理工程师，违反本条记违约一次。第2.1.2条约定：总监、总监代表和造价监理工程师、专业监理工程师一经投标确定，不得更换。如确需，必须提前15天书面报告招标人同意后方可更换，若未经招标人同意擅自更换相关人员的，一旦更换即视为监理人违约，每更换一人监理人应该向招标人支付按监理合同总价5%的违约金，违反本条记违约一次。第2.1.3条约定：总监理工程师同时担任多个项目的总监理工程师工作的，违反总监理工程师工作要求的，招标人将书面通知监理单位更换总监理工程师，监理单位须在接到通知后一周内调整到位，违反本条记违约一次。第2.1.5条约定：中标人的监理班子必须按资格预审时提供的机构人员一览表中承诺的人员名单及指纹考勤核对无误到位，不得中途随意更换（未列入此一览表但系工程施工必须的主要管理人员同此规定）；以后无论何种情况导致监理班子到位率达不到招标文件规定的到位率要求的，建设单位即有权没收合同履约保证金50%，并按以下措施同时并行处罚（无冲突）：总监、总监代表及其他管理人员以及监理现场书面和指纹签到无误管理为准，总监或总监代表到位率必须在每月30日历天的100%，每少一天按2000元／天处罚，其他监理班子成员的个人到位率为每月30日历天的80%以上，每人每少一天记工作失职一次。第2.2.1条约定：监理例会原则一周一次，经招标人书面或会议同意后可适当延长，但不得少于两周一次。第5.1条约定：监理工作失职、违约单证按每周进行统计，由委托人经办填写，监理单位总监或总监代表签认后存档。第5.3条约定：每次失职扣1000元罚金，每次违约扣10000元违约金，以上罚金要求监理单位承担70%，责任人承担30%。监理公司应授权招标人每月每人1000元的工资发放权，该款项每年初在监理费用中预留于招标人出，用以支付可能因监理班子人员失职、违约引起的责任人应承担的罚款。今后如有发生失职、违约事宜，由监理公司承担的部分由招标人在每次支付监理费的时扣除，由责任人个人承担的部分由招标人每月按实际结算。第5.4条约定：每次对监理单位的即时处罚和违约按月进行统计，在每次支付监理费用时，将本次支付周期内的失职记录、违约记录以及工程联系单费用核减费用情况书面通知监理单位，并在支付监理费中扣除，累计罚金不超过合同总价的30%。江南公司提供的《派驻本工程监理人员名单》载明：派驻的监理共计20名，其中总监理工程师为邹建华，总监代表为张吉荣。 2011年11月12日，国源公司与江南公司签订项目管理合同一份，委托江南公司对上涉工程进行项目管理，合同约定：项目管理服务期为自项目管理人员进场之日（2011年11月15日）起28个月；项目管理服务范围包括从项目管理服务合同签订开始，直到缺陷责任期满的全部项目管理工作，要点为协助业主单位组织项目施工及专业分包的各项招标工作、工程建设阶段统筹管理、缺陷责任期的建设管理服务工作，包括在项目实施阶段，组织或协助委托人组织招标管理、设计管理、采购管理、施工管理、监理管理和竣工验收等工作，并对工程项目进行质量、进度、费用、合同、信息、安全等方面的统筹管理和控制，直到办理竣工验收手续和缺陷责任期等工程项目建设全过程的所有管理服务工作；项目管理的主要内容包括负责对项目监理单位的全程监督管理工作，及有义务协调、管理施工监理单位、造价咨询单位、设计单位等顾问单位工作，若前述顾问单位工作失职对业主造成损失，江南公司因管理不到位或未尽管理职责应承担连带责任；项目管理费为680万元等内容。 2011年11月28日，案涉工程开工建设，江南公司分别成立了案涉工程管理部、监理部进场履行管理和监理职责。2013年4月26日，案涉工程主体结构结顶，并于2013年9月11日通过了主体结构分部工程验收。2013年11月，案涉工程养生中心结顶，后案涉工程存在或部分或完全停工情况。 2013年12月20日，国源公司又与江南公司签订《护岸建设工程委托监理合同》一份，委托江南公司对象山希尔顿度假酒店建设护岸工程进行监理，监理费用为8万元。 因案涉工程未按期完工，国源公司与江南公司于2014年签订监理委托服务补充协议一份，约定：依据委托监理合同第三部分“专业条件”中第三十九条第3小点的约定，如因非监理人原因导致监理服务期超过30个月的，委托人按约支付附加工作报酬。现因工程实际需要监理延长服务期；监理延期服务从2014年4月19日开始，延期服务期限暂按一年考虑。延期期满，双方协商确定继续延期时间，但延期费用计算标准按本补充协议约定计费不变；本次延期服务总费用为21.6万元／月×12个月＝259.2万元，扣减优惠8万元，实际为251.2万元；项目管理人员专业及数量标准：按原委托监理合同的人员标准执行；费用每季度支付一次即62.8万元；其余条款内容均应参照原委托监理合同条款。后因案涉工程一直未完工，双方分别于2015年4月19日、2016年4月19日签订了服务期为2015年4月19日至2016年4月18日、2016年4月19日至2017年4月18日的监理委托服务补充协议二份，约定每年监理延期总费用为259.2万元，每季度支付64.8万元，其他内容与上述监理委托服务补充协议内容一致。2017年4月19日，双方又签订监理委托服务补充协议一份，约定：本项目因甲方多种原因导致监理服务期超过约定，现工程实际需要江南公司延长服务期；鉴于本项目酒店工程未实际开工，同时考虑业主目前实施养生中心及附属工程，经协商本阶段监理延期费用按照每月15万元计算，合计180万元；本次监理延期服务期自2017年4月19日至2018年4月19日，本次延期期满，双方另行协商确定继续延期服务的时间及延期费用；本项目延期服务费949.6万元，截至2017年4月国源公司共支付251.2万元，剩余698.4万元。经双方协商确定从2017年5月起每月支付前期欠款30万元，共9个月，2018年春节前一次性支付200万元；其余条款内容均应参照原委托监理合同条款。2017年11月24日，养生中心通过竣工验收，并于2018年1月24日办理了竣工验收备案手续，该养生中心竣工的总建筑面积为15917.12平方米。 2018年4月19日，国源公司向江南公司发出工程联系单，载明：目前象山希尔顿度假酒店工程尚处于方案调整阶段，鉴于我司与贵司签订监理补充合同即将临近尾声，现针对现状，酒店工程项目的监理工作暂停，同时要求贵司将酒店及养生中心的全部资料移交我司，以便我司建立健全档案室。监理服务工作于2018年4月18日截止，监理资料交接、移交工作于5月18日前完成。2018年5月18日，江南公司将相关资料移交国源公司。 后江南公司与国源公司就终止监理合同、支付监理服务费用等问题进行协商，并拟定了合同终止协议，但国源公司未盖章确认。2018年8月8日，江南公司委托浙江杭天信律师事务所向国源公司发出律师函一份，要求江南公司于2018年8月15日前书面复函确认是否签署合同终止协议。2018年9月，双方签订了《终止协议》一份，明确同意终止双方签订的六个合同，合同总价为1605.6万元，最终结算款为1375.4万元，已支付1056.4万元，剩余款为319万元（委托监理合同：合同金额648万元，结算款417.8万元，已支付388.8万元；2014年的监理委托服务补充协议：合同金额251.2万元，结算款251.2万元，已支付251.2万元；2015年4月19日的监理委托服务补充协议：合同金额259.2万元，结算款259.2万元，已支付210万元；2016年4月19日监理委托服务补充协议：合同金额259.2万元，结算款259.2万元，已支付200万元；2017年4月19日监理委托服务补充协议：合同金额180万元，结算款180万元，已支付0元；护岸建设工程委托监理合同：合同金额8万元，结算款8万元，已支付6.4万元），合同并约定：合同终止后，原合同不再对双方具有法律约束力，原合同涉及双方的权利义务随合同终止即行终止消灭，合同终止时间定为最终结算款全部付清，否则仍按照原合同条款执行；国源公司在签署本协议后于2018年12月15日前向江南公司付清剩余服务费319万元，此费用付清后国源公司不对江南公司负有任何其他债务；2018年10月15日前支付269万元，江南公司有义务向国源公司提供一切关于原合同的资料，并归还国源公司已提供的一切相关资料，且江南公司配合国源公司完成当地政府窗口等撤销、解除相关备案资料手续后，2018年12月15日前支付50万元；本协议签订后，双方互相放弃向对方提出索赔和其他一切权利请求。协议签订后，国源公司未履行付款义务。 另查明，宁波三立置业有限公司（于2019年3月15日更名为宁波三立经控实业有限公司）为国源公司的股东之一，股份占95%，成立于2009年5月19日，经营范围为房地产开发等，并投资宁波海祥置业有限公司、宁波三立海城置业有限公司、宁波明珠岛建设开发有限公司等企业。 又查明，施工过程中，江南公司被国源公司评选为2014年度先进单位，被宁波三立置业有限公司评选为2015年“优秀合作伙伴”。2017年12月21日，国源公司向江南公司发出《表扬信》一封，载明：由贵司承担的我司象山希尔顿度假酒店工程项目（养生中心项目）监理工作中，贵司负责人粘成利同志，能克服项目建设过程中工期紧、精装项目种类繁琐、景观等方案调整等种种因素，尤其在2017年底前面临竣工验收、养生中心开业等因素。而贵司项目部整体监理人员在项目负责人粘成利的带领下，仍能及时、有效、圆满地完成了各项工作任务。至此，特向贵司粘成利同志及项目部全体监理人员表示衷心地感谢和诚挚地问候等内容。 本案审理过程中，国源公司向一审法院提出江南公司移交的资料存在制作不规范、资料缺项等问题。一审法院为妥善处理双方争议，要求国源公司明确具体问题后，与江南公司进行协商。2019年12月30日，经双方洽商，国源公司认为江南公司补交的资料除存在以下问题外，对其他资料不持异议：项目负责人邹建华、陈现生的相关资料与事实不符；智能化、节能专业、电梯专业监理实施细则未与案涉工程实际相结合；主体结构部分评估报告与事实不符，施工过程中的重大变更均未提及；未提交幕墙现场检查报告和阶段性验收报告。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一是案涉三份监理委托服务补充协议能否被撤销、变更；二是委托合同终止协议是否应继续履行，是否存在可变更的事由；三是监理服务费的付款条件是否已成就。对此，该院评析如下： 关于争点一。国源公司要求撤销、变更案涉三份监理委托服务补充协议的请求不成立，理由如下：1.国源公司请求撤销、变更的三份监理委托服务补充协议分别签订于2015年4月19日、2016年4月19日、2017年4月19日，而根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”、《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”的规定，上涉三份监理委托服务补充协议均已超过一年除斥期间，故其撤销权消灭。2.国源公司主张江南公司存在擅自更换监理人员、监理人员未按出勤、总监违约兼职等违约行为。此系江南公司履约行为，国源公司可按约主张违约责任，但不能成为其请求撤销、变更合同的事由。3.国源公司主张案涉工程存在停工的情形，江南公司没有提供相应的监理服务，其收取的报酬与付出相比显失公平。首先，国源公司未举示证据证明案涉工程的停工系江南公司的原因所致，故根据双方签订的委托监理合同“如因非监理人原因导致监理服务期超过30个月的，委托人同意按以下的计算方法支付附加工作报酬：附加工作报酬＝附加工作日数×合同报酬（648万元）÷监理服务日数（28个月÷30日）”的约定，国源公司仍应按约支付江南公司停工期间的监理服务费；其次，国源公司称案涉工程的园林客房项目于2014年4月18日停工，地下车库项目于2014年8月停工，养生中心项目于2014年9月停工，案涉工程于2015年5月全线停工，而其与江南公司签订监理委托服务补充协议的时间分别是2014年、2015年4月19日、2016年4月19日、2017年4月19日，多是在案涉工程停工后与江南公司签订监理委托服务补充协议，其与江南公司议定监理服务费的标准本就考虑到了停工的因素，现国源公司以此为由主张显失公平予以撤销、变更，该院难以支持；再次，2014年的监理委托服务补充协议已全部履行完毕，2015年4月19日、2016年4月19日的监理委托服务补充协议也已大部分履行，可见，国源公司在履行监理委托服务补充协议过程中，并不认为监理委托服务补充协议存在显失公平的情形。综上，国源公司要求撤销、变更三份监理委托服务补充协议的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于争点二。国源公司要求变更委托合同终止协议的请求亦不成立，理由如下：1.自2018年5月18日江南公司将相关资料移交国源公司至双方签订委托合同终止协议，国源公司有近4个月时间对江南公司履行监理合同的情况进行了解、核实，一审法院不认为国源公司与江南公司签订委托合同终止协议时处于危困状态；2.国源公司成立于2010年4月12日，案涉工程开始于2011年，国源公司称其当时缺乏经验尚情有可原，但委托合同终止协议签订于2018年9月，距其成立已超9年，且其主要股东宁波三立置业有限公司成立于2009年5月19日，投资多家房地产开发企业，国源公司再称其缺乏经验，一审法院实难采信；3.如上所述，案涉工程停工的事实不构成减少监理服务费的事由，国源公司又主张江南公司存在擅自更换监理人员、监理人员未按出勤、总监违约兼职等违约行为，应承担违约责任。根据双方签订的委托监理合同第四部分“监理合同补充协议条款”2.1.5条“中标人的监理班子必须按资格预审时提供的机构人员一览表中承诺的人员名单及指纹考勤核对无误到位，不得中途随意更换（未列入此一览表但系工程施工必须的主要管理人员同此规定）；以后无论何种情况导致监理班子到位率达不到招标文件规定的到位率要求的，建设单位即有权没收合同履约保证金50%，并按以下措施同时并行处罚（无冲突）：总监、总监代表及其他管理人员以及监理现场书面和指纹签到无误管理为准，总监或总监代表到位率必须在每月30日历天的100%，每少一天按2000元／天处罚，其他监理班子成员的个人到位率为每月30日历天的80%以上，每人每少一天记工作失职一次”、第5.1条“监理工作失职、违约单证按每周进行统计，由委托人经办填写，监理单位总监或总监代表签认后存档”的约定，国源公司应向一审法院提交监理人员的考勤记录，其仅举示监理例会签到表不足以证明其主张。且双方在委托合同终止协议中已对原约定的监理服务费金额作了调整，此系双方充分考虑了江南公司在履约过程中的付出的成本、工作表现等因素确定的金额，双方亦在委托合同终止协议中明确表示放弃对对方进行索赔的权利，现国源公司单以江南公司的部分履约行为主张委托合同终止协议显失公平，缺少事实和法律依据。因此，对国源公司要求变更委托合同终止协议的请求，一审法院不予支持。 关于争点三。国源公司辩称江南公司移交的监理资料不全，不符合约定的付款条件。委托合同终止协议仅约定江南公司有义务向国源公司提供一切关于原合同的资料，并归还国源公司已提供的一切相关资料，并未明确江南公司提供资料的具体范畴、要求，现双方对此发生争议，不应简单地理解江南公司未按国源公司要求提供资料，即不满足支付50万元尾款的条件。根据一审法院查明的事实，江南公司已于2018年5月18日将案涉监理资料移交国源公司，双方并约定于2018年12月15日前国源公司将剩余款项支付给江南公司。目前没有证据显示国源公司在接收监理资料时曾提出异议或在本案诉讼前曾要求江南公司进行补正。现国源公司仅对少部分监理资料提出异议，即使如国源公司的主张，江南公司移交的资料存在相关问题，亦仅属履行瑕疵，国源公司可要求江南公司进行补正等方式进行完善，其以此为由拒绝付款明显有违比例原则，故一审法院对国源公司的上述意见不予采纳。监理资料移交的范畴、要求涉及专业问题，不宜在本案中处理，双方可另行厘直。 综上所述，委托合同终止协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。委托合同终止协议约定国源公司于2018年12月15日前付清监理服务费，但国源公司至今仍未支付，已构成违约，应承担违约责任。江南公司要求国源公司支付监理服务费319万元及利息的请求，符合合同约定和法律规定，予以支持；国源公司提出的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波国源置业有限公司于判决生效后十五日内支付浙江江南工程管理股份有限公司监理服务费319万元，并自2018年10月16日起至2018年12月15日止以269万元为基数，自2018年12月16日起至2019年8月19日止以319万元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为标准计付利息损失，自2019年8月20日起至实际履行之日止以319元为基数（判决后部分履行的，以未履行金额为基数）按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失；二、驳回宁波国源置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32345元，保全费5000元，合计37345元，由宁波国源置业有限公司承担；反诉案件受理费28371元，由宁波国源置业有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32345元，由上诉人宁波国源置业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长孙长虎 审判员黄永森 审判员郑辉 二〇二〇年六月三日 代书记员项凌燕

2020-07-29