上诉人张忻与被上诉人中通服供应链管理有限公司湖南分公司、原审第三人湖南中通锦名服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初12175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结

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张忻上诉请求：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105号民初12175号判决“中通服供应链管理有限公司湖南分公司调岗合理合法，以张忻拒绝转岗将张忻退回湖南中通锦名服务有限公司并未违反劳动合同法有关劳务派遣的规定，无需承担湖南中通锦名服务有限公司与张忻解除劳动关系的连带赔偿责任”；二、依法判决被上诉人为违法解约，向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金2ｎ（工作年限＊月平均工资＊2），即8个月工资，共57831.6元；三、依法判决被上诉人支付上诉人2019年10月1日-15日的工资3614元；四、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于张忻与中通服供应链管理有限公司湖南分公司为事实劳动关系，一审法院认定张忻为湖南中通锦名服务有限公司派至中通服供应链管理有限公司湖南分公司上班的派遣员工，属事实认定错误，应予改判纠正；二、在本案一审中，中通服供应链管理有限公司湖南分公司未对张忻调岗的合法性进行举证，一审法院就做出了中通服供应链管理有限公司湖南分公司对张忻调岗系单位经营管理自主范畴，调岗合理合法的判定，属事实认定错误，应予改判纠正；三、在本案一审中，在中通服供应链管理有限公司湖南分公司提供证据不充分，并遗漏关于判定转岗合理性重要原则的情况下，一审法院做出了中通服供应链管理有限公司湖南分公司根据公司业务经营需要对包含张忻在内的十几名员工进行岗位调整系用工单位经营管理自主权范畴,张忻调岗后工资待遇没有降低,工作地点虽由开福区调至长沙县,但仍属于长沙地区,没有给张忻产生重大影响或严重侵犯其劳动者权益,中通服供应链管理有限公司湖南分公司的调岗是合理的判定，属事实认定错误，应予改判纠正；四、在本案一审中，中通服供应链管理有限公司湖南分公司未对将张忻退回湖南中通锦名服务有限公司的合法性进行举证，一审法院依据《中国人民共和国劳动合同法》第六十五判定中通服供应链管理有限公司湖南分公司将张忻退回湖南中通锦名服务有限公司并未违反劳动合同法有关劳务派遣的规定属事实认定错误，应予改判纠正。五、一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，判定湖南中通锦名服务有限公司解除与张忻的劳动关系,中通服供应链管理有限公司湖南分公司无需承担连带赔偿责任,属于法律条款和判决内容自相矛盾，应予以改判纠正；六、一审法院的审理程序存在瑕疵，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2008修订）第九条“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”本案应对中通服供应链管理有限公司湖南分公司和湖南中通锦名服务有限公司起诉张忻案，一并做出裁决，但一审法院对同一案件做出两份裁决。 中通服供应链管理有限公司湖南分公司辩称，一、一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当依法维持；二、本次调岗合理、合法，不属于对劳动合同的实质变更。上诉人张忻无正当理由拒绝本次调岗违反了了劳动合同的约定；三、湖南中通锦名服务有限公司解除劳动关系的程序合法、合规，且有权按照合同约定与上诉人张忻解除劳动关系，不属于违法解除劳动合同；四、上诉人张忻请求湖南中通锦名服务有限公司承担赔偿责任及10月份工资的诉求未经仲裁前置程序，依法在本案中不予处理。 湖南中通锦名服务有限公司称，与中通服供应链管理有限公司湖南分公司答辩意见相同。 中通服供应链管理有限公司湖南分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决中通服供应链管理有限公司湖南分公司无需向张忻支付经济赔偿金57831.6元。2、请求法院依法判决张忻承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中通服供应链管理有限公司湖南分公司与湖南中通锦名服务有限公司签订《劳务外包合同》、《外包补充协议》及《技术服务外包合同》，约定中通服供应链管理有限公司湖南分公司根据自身经营需要，将部分招标代理业务交由湖南中通锦名服务有限公司进行代理，要求湖南中通锦名服务有限公司人员到中通服供应链管理有限公司湖南分公司的服务场所，利用中通服供应链管理有限公司湖南分公司的服务工具和设备，湖南中通锦名服务有限公司为中通服供应链管理有限公司湖南分公司提供相应劳务，中通服供应链管理有限公司湖南分公司向湖南中通锦名服务有限公司支付劳务外包服务费用。湖南中通锦名服务有限公司委托中通服供应链管理有限公司湖南分公司对外包岗位人员进行考核管理。 2016年6月1日，张忻与湖南中通锦名服务有限公司签订《劳动合同书》，由湖南中通锦名服务有限公司安排至中通服供应链管理有限公司湖南分公司工作，工资、社保均由湖南中通锦名服务有限公司支付缴纳。2019年9月8日，中通服供应链管理有限公司湖南分公司为适应公司业务形态的变化，整合有效资源，提高管理效率，结合公司实际情况，对包含张忻在内的10几名员工进行调岗，将张忻由天翼终端服务中心商务岗调整至仓储配送中心料账岗。2019年9月23日，中通服供应链管理有限公司湖南分公司向湖南中通锦名服务有限公司发送调岗函，调岗函中载明：因公司业务发展需要，组织构架调整，现需对贵司派遣至我司员工张忻的岗位进行调整。由天翼终端服务中心商务岗调整至仓储配送中心，调整后薪资在原基础上上浮300元每月，请协助我司对该员工进行调整。仓储配送中心位于长沙县，调岗后张忻工作地点由开福区调整至长沙县。张忻以该调岗系侮辱性调岗拒绝调岗。中通服供应链管理有限公司湖南分公司将张忻退回湖南中通锦名服务有限公司，湖南中通锦名服务有限公司以张忻拒绝调岗，不服从工作安排为由2019年9月27日向张忻发送《解除劳动合同通知书》与张忻解除劳动关系。张忻申请仲裁，仲裁裁决：中通服供应链管理有限公司湖南分公司支付张忻赔偿金57831.6元。 三方均对仲裁认定的月平均工资7228元没有异议。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、中通服供应链管理有限公司湖南分公司与湖南中通锦名服务有限公司是劳务外包关系还是劳务派遣关系。2、张忻与谁存在劳动关系。3、中通服供应链管理有限公司湖南分公司是否需对张忻的劳动关系的解除承担责任。 一、关于焦点一：劳务派遣，通常是指劳务派遣单位根据用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，劳动者按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动，为用工单位提供劳务并接受用工单位指挥、监督，劳动者的工资、社会保险费等由派遣单位负责。劳务外包是指企业按照预先约定的合同，将部分业务或职能工作内容发包给其它具有从事该项业务承揽资质的单位，由其自行组织安排人员以自己的设备和技术，完成相应的业务或工作，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定。本案中通服供应链管理有限公司湖南分公司虽与湖南中通锦名服务有限公司签订了《劳务外包协议》，但其实际上对湖南中通锦名服务有限公司安排至其公司上班的员工进行监督管理、岗位调整、绩效考核,符合劳务派遣用工形式的特征。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”故中通服供应链管理有限公司湖南分公司与湖南中通锦名服务有限公司应为劳务派遣关系。 二、关于焦点二：张忻称其与中通服供应链管理有限公司湖南分公司之间存在事实劳动关系，湖南中通锦名服务有限公司只是中通服供应链管理有限公司湖南分公司为了规避劳动风险而雇佣的顶包公司，其实际上受中通服供应链管理有限公司湖南分公司的管理。因本院认定中通服供应链管理有限公司湖南分公司与湖南中通锦名服务有限公司系劳务派遣关系。又结合张忻与湖南中通锦名服务有限公司签订的《劳动合同书》，张忻由湖南中通锦名服务有限公司派至中通服供应链管理有限公司湖南分公司处上班，工资由湖南中通锦名服务有限公司发放，本院认定张忻与湖南中通锦名服务有限公司构成劳动关系，湖南中通锦名服务有限公司系用人单位，中通服供应链管理有限公司湖南分公司系用工单位。 三、关于焦点三：张忻称中通服供应链管理有限公司湖南分公司无正当理由恶意调岗构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定，并给被派遣劳动者造成损害的，由派遣单位和用工单位承担责任连带。中通服供应链管理有限公司湖南分公司根据公司业务经营需要，对包含张忻在内的十几名员工进行岗位调整系用工单位经营管理自主权范畴，张忻调岗后工资待遇没有降低，工作地点虽由开福区调至长沙县，但仍属于长沙地区，没有给张忻产生重大影响或严重侵犯其劳动者权益，中通服供应链管理有限公司湖南分公司的调岗是合法合理的，中通服供应链管理有限公司湖南分公司以张忻拒绝调岗将张忻退回湖南中通锦名服务有限公司并未违反劳动合同法有关劳务派遣的规定，湖南中通锦名服务有限公司解除与张忻的劳动关系，中通服供应链管理有限公司湖南分公司无需承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五、九十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：原告中通服供应链管理有限公司湖南分公司无需向被告张忻支付赔偿金57831.6元。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由被告张忻负担。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张忻负担。 本判决为终审判决

审判长郭天剑 审判员龙付送 审判员陈瑶 二〇二〇年六月三十日 法官助理曾锦 书记员方思琪

2020-07-20