原告义乌市后宅建筑工程公司（以下简称后宅建筑公司）与被告中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称长城资产浙江分公司）、浙江伟龙包装科技有限公司（以下简称伟龙包装公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。原告后宅建筑公司的委托诉讼代理人陈强、被告长城资产浙江分公司的委托诉讼代理人裘卡妮到庭参加诉讼，被告伟龙包装公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结

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原告后宅建筑公司向本院提出诉讼请求：1.撤销金华市中级人民法院于2019年12月24日制定的（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》；2.判决后宅建筑公司对（2016）浙07民终1100号判决所确定的6101337元债权（具体构成为工程保证金1000000元、工程款4644337元、保修金314000元、工程配套费143000元）在伟龙包装公司坐落于义乌市地产（以下简称案涉房产）的拍卖款中优先受偿；3.由长城资产浙江分公司、伟龙包装公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.2012年6月9日，后宅建筑公司与伟龙包装公司签订了《建设工程承包施工合同》及《伟龙包装公司2＃-3＃-4＃-工会活动中心等厂房工程承包施工补充合同》。工程名称：伟龙包装公司2＃-3＃-4＃-厂房工会活动中心，工程地点：义乌市佛堂镇朝阳东路101号，建筑面积：约39000平方米。根据《建设工程承包施工合同》13.1条款约定，设计变更和工程量增加，工期相应顺延。在施工过程中，因伟龙包装公司变更部分设计导致工程量增加，后宅建筑公司于2016年9月26日变更2＃、3＃、4＃及工会活动中心工程预算造价为553044元。（2016）浙0782民初18649号案件审理过程中，伟龙包装公司曾提起反诉，并确认其将工会活动中心与2＃、3＃、4＃厂房一并发包给后宅建筑公司，由于工会活动中心没有竣工，建设部门规定在同一合同下建设工程没有竣工的，不能进行竣工备案。义乌市人民法院根据后宅建筑公司的申请，委托浙江至诚工程咨询有限责任公司对2＃、3＃、4＃厂房及工会活动中心工程因设计变更增加的工程量的工程价款进行鉴定，2017年7月27日出具的《工程造价咨询报告书》鉴定结论是，厂房2＃、3＃、4＃及活动中心变更工程鉴定造价为258253元。义乌市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初Ｉ8649号民事判决，伟龙包装公司上诉后，金华市中级人民法院于2018年7月5日作出（2018）浙07民终1100号民事判决，维持（2016）浙0782民初18649号民事判决第三、五项，即伟龙包装公司于判决生效后十日内退回后宅建筑公司工程保证金1000000元，并支付违约金（自2016年1月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止，驳回伟龙包装公司的反诉诉讼请求；伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程款4644337元，并支付逾期付款违约金（从2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（从2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止；伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程配套费143000元。后宅建筑公司于2019年11月下旬获悉，案涉房产被金华市中级人民法院拍卖，拍卖款为9770万元。2019年11月25日，后宅建筑公司向金华市中级人民法院提交《参与执行财产分配及优先受偿申请书》。2019年12月25日，后宅建筑公司对金华市中级人民法院作出的（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》提出异议，认为后宅建筑公司就案涉房产的拍卖款9770万元中依法享有相应6101337元的建设工程价款优先受偿权。2.根据案涉《建设工程承包施工合同》第33.4条相关约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支会的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。后宅建筑公司优先受偿的其他事由如下：（一）依据《伟龙包装公司2＃-3＃-4＃-工会活动中心等厂房工程承包施工补充合同》第六条第二款约定，余款在竣工验收合格工程技术资料备案后三个月内付合同总价的97%（付工程款665.6万元:），其余3%（62.4万元）作为工程保修金，竣工验收满2年后退还50%，剩余保修期满后退还。因伟龙包装公司未按照约定支付价款，且在工会活动中心工程尚未竣工验收的情形下，后宅建筑公司履行了合理催告义务，催告伟龙包装公司在合理期限内支付价款。因双方就工程造价存在争议，义乌市人民法院一审作出（2016）浙0782民初18649号判决，金华市中级人民法院二审作出（2018）浙07民终1100号民事判决。后宅建筑公司已申请义乌市人民法院强制执行，执行案号为（2018）浙0782执9651号。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。（二）截至目前，工会活动中心工程尚未竣工验收，且诉讼过程中，双方就工程款结算未达成一致，浙江至诚工程咨询有限责任公司于2017年7月27日出具《工程造价咨询报告书》，案涉2＃、3＃、4＃厂房及工会活动中心变更工程鉴定造价为258253元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。（三）一、二审法院己查明，案涉工程逾期完工另一个原因是工程施工过程中存在多次变更、工程量有增加。甲方（发包方）收回工会活动中心“窗户、门、扶手、地砖、内外粉刷等后续工程”，致使涉案主体工程之一工会活动中心至今未验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。综上，涉案工程并未全部竣工，且部分主体工程至今未经验收，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权，主张就案涉工程拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。故后宅建筑公司依法享有的建设工程价款优先受偿权数额为6101337元。 被告长城资产浙江分公司辩称：1.金华市中级人民法院作出的（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》认定事实清楚，适用法律正确。长城资产浙江分公司对伟龙包装公司的案涉房产在15397万元的最高额范围内享有优先受偿权，系生效的（2017）浙07民初248号民事判决所确认。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作的若干问题（试行）》第49条规定：“委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除”，案涉财产分配方案优先扣除案件执行费、评估费用，并将伟龙包装公司在抵押设立前欠缴的税款先于抵押权予以分配，合法有据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条：“参与执行分配中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，本案中伟龙包装公司的抵押房产拍卖款尚不足以清偿抵押权的优先债权，故对于后宅建筑公司的普通债权无余款分配。2.后宅建筑公司对伟龙包装公司案涉房产的拍卖款不享有优先受偿权。伟龙包装公司拖欠后宅建筑公司的建设工程款虽经法院生效判决确认，但生效判决并未确定后宅建筑公司对案涉房产享有优先受偿权。《最高人民法院（二）》第二十二条明确规定“承办人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当计付建设工程价款之日起算”，（2016）浙0782民初Ｉ8649号民事判决和（2018）浙07民终1100号民事判决确定了伟龙包装公司应当给付建设工程价款的日期为“判决生效后十日内”，后宅建筑公司向金华市中级人民法院参与执行财产分配之日为2019年11月25日，早已超过六个月的期限。建设工程优先权系形成权，一旦超过六个月的除斥期间，优先权即消灭。另后宅建筑公司主张金额中的100万元保证金及14.3万元的工程配套款本身也不属于建设工程优先权的范围。请求驳回后宅建筑公司的诉请。 原告后宅建筑公司为证明其主张提供下列证据： 一、《建设工程承包施工合同》、《伟龙包装公司2＃-3＃-4＃-工会活动中心等厂房工程承包施工补充合同》复印件各一份，证明2012年6月9日后宅建筑公司与伟龙包装公司签订上述合同。《建设工程承包施工合同》13.1条约定，设计变更和工程量增加，工期相应顺延。《建设工程承包施工合同》33.4条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支会的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 长城资产浙江分公司质证认为，建设工程承包施工合同的签订时间显示为2012年7月3日，但无论是后宅建筑公司的陈述，还是判决书确认的事实，建设工程承包施工合同的签订时间都应该是2012年6月9日，故对真实性不予认可。补充合同约定的工程保证金100万元，不属于工程款优先权的范围。经核实，本院对《建设工程承包施工合同》、《伟龙包装公司2＃-3＃-4＃-工会活动中心等厂房工程承包施工补充合同》的真实性予以确认，能够证明《建设工程承包施工合同》13.1条款和33.4条款中双方约定的内容。 二、建筑工程预算书复印件一份，证明因伟龙包装公司变更部分设计导致工程量增加，后宅建筑公司于2016年9月26日变更2＃、3＃、4＃及工会活动中心工程预算造价为553044元。 长城资产浙江分公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议。该预算书系由后宅建筑公司单方制作，真实性无法认定，也无法证明后宅建筑公司主张的工程款享有优先权。本院认为，建筑工程预算书系复印件，对其真实性不予确认。 三、工程造价咨询报告书复印件一份，证明案涉厂房2＃、3＃、4＃及工会活动中心工程因设计变更增加的工程量造价为：258253元。 长城资产浙江分公司质证认为，对工程造价咨询报告书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。经核实，本院对工程造价咨询报告书的真实性和证明目的予以确认。 四、案件受理通知书、（2016）浙0782民初18649号民事判决、（2018）浙07民终1100号民事判决、执行案件受理通知书等复印件各一份，证明因后宅建筑公司与伟龙包装公司就工程造价存有争议，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。 长城资产浙江分公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的有异议。后宅建筑公司在起诉伟龙包装公司偿还工程款时并未主张优先权，生效判决并未体现后宅建筑公司享有工程款优先权。生效判决已经明确，包括工会活动中心在内的工程都已经在2015年9月22日竣工，于同年12月23日验收合格完成备案手续，生效判决确认的伟龙包装公司应付后宅建筑公司建设工程款之日大致为2018年7月15日，即便后宅建筑公司享有建设工程款优先权，也必须在2019年1月15日之前进行主张。经核实，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但无法证明后宅建筑公司对案涉工程享有工程款优先权。 五、参与执行分配及优先受偿申请书、《关于伟龙包装公司的财产分配方案》、异议书等复印件各一份，证明：1.2019年11月25日，后宅建筑公司向金华市中级人民法院提请《参与执行财产分配及优先受偿申请书》。2.后宅建筑公司于2019年12月25日对金华市中级人民法院（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》提出异议，认为后宅建筑公司就案涉房产的拍卖款9770万元中，依法享有6101337元建设工程价款优先受偿权。 长城资产浙江分公司质证认为，对参与执行分配及优先受偿申请书的真实性没有异议，合法性和关联性有异议。后宅建筑公司对伟龙包装公司享有的债权可以申请参与分配，但并不存在优先权。后宅建筑公司在申请书中列明了其在2018年8月1日申请义乌法院强制执行的请求中，并未主张工程款优先权，证明后宅建筑公司未在伟龙包装公司应当给付的建设工程价款之日起六个月内主张优先权，其工程款优先权已经灭失。对分配方案的三性均无异议，对异议书的三性均有异议。经核实，本院对该组证据的真实性予以确认，能够证明后宅建筑公司申请参与执行分配，并对法院作出的分配方案提出异议的事实。 六、执行通知复印件一份，证明2020年1月2日，后宅建筑公司签收了金华市中级人民法院于2019年12月30日作出的执行通知，法院告知其可于收到通知之日起15日内提起诉讼，诉讼期间法院将对6101337元予以提存。 长城资产浙江分公司质证认为，对执行通知的真实性、合法性、关联性均无异议。本院经核实，对执行通知的真实性和证明目的予以确认。 七、照片打印件一份，证明：1.根据案涉《建设工程承包施工合同》约定，设计变更和工程量增加，工期相应顺延。2.案涉工程未全部竣工，且部分主体工程至今未验收，承包人可依法行驶建设工程价款优先授偿权。 长城资产浙江分公司质证认为，对照片的真实性，合法性，关联性均有异议。本院认为，照片系打印件，对真实性不予确认。 被告伟龙包装公司未作答辩，也未提供证据。 本院经审理查明，2012年6月9日，后宅建筑公司、伟龙包装公司签订了《建设工程承包施工合同》及《承包施工补充合同》，约定：工程承包范围为2＃、3＃、4＃厂房及工会活动中心所有土建、内外墙工程（水电、消防、电梯、钢结构除外）；工程承包方式包工包料，工程合同价款为2080万元。在工程施工过程中，因伟龙包装公司变更部分设计导致工程量增加，2＃、3＃、4＃及工会活动中心变更工程造价为258253元。2＃、3＃、4＃厂房于2015年9月22日完成竣工验收，同年12月23日，经验收合格完成竣工备案手续。《建设工程承包施工合同》第33.4条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。 后宅建筑公司因与伟龙包装公司建设工程施工合同纠纷，于2016年11月4日向义乌市人民法院起诉，义乌市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初18649号民事判决，判决：一、伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程款人民币5754337元，并支付逾期付款违约金（从2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（从2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；二、伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程配套费人民币143000元、后宅建筑公司垫付的孔桩洞检验费13850元；三、伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程保证金1000000元，并支付违约金（自2016年1月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；四、驳回后宅建筑公司的其他诉讼请求；五、驳回伟龙包装公司的反诉诉讼请求；案件受理费74846元，由后宅建筑公司负担10091元，伟龙包装公司负担64755元，反诉受理费81688元，由伟龙包装公司负担。伟龙包装公司不服提出上诉，本院于2018年7月5日作出（2018）浙07民终1100号民事判决，判决：一、维持义乌市人民法院（2016）浙0782民初18649号民事判决第三、五项；二、撤销义乌市人民法院（2016）浙0782民初18649号民事判决第一、二、四项及诉讼费部分；三、伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程款4644337元，并支付逾期付款违约金（从2016年4月1日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；返还保修金314000元，并支付逾期付款违约金（从2017年9月23日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；四、伟龙包装公司于判决生效后十日内支付后宅建筑公司工程配套费143000元；五、驳回后宅建筑公司的其他诉讼请求；一审案件受理费74846元，由后宅建筑公司负担16721元，伟龙包装公司负担58125元，反诉受理费81688元，由伟龙包装公司负担，二审案件受理费146443元，由后宅建筑公司负担6630元，伟龙包装公司负担139813元。2018年7月9日向后宅建筑公司送达（2018）浙07民终1100号民事判决。判决生效后，后宅建筑公司向义乌市人民法院申请执行，义乌市人民法院于2018年8月1日立案执行，案号为（2018）浙0782执9651号。本案审理中，后宅建筑公司自认在（2016）浙0782民初18649号案件起诉时是请求伟龙包装公司支付尚欠的全部工程款。 中国农业银行股份有限公司义乌分行（以下简称农行义乌分行）与伟龙包装公司、周天龙、周伟峰、周妙芳金融借款合同纠纷一案，本院于2017年11月30日作出（2017）浙07民初248号民事判决，判决：一、伟龙包装公司于判决生效后十日内归还农行义乌分行借款本金13678万元及利息、复利、罚息4083917.71元（利息、复利、罚息按合同约定已计算至2017年2月3日，之后按合同约定计付至实际履行之日止，但以不超过年利率24%为限）；二、农行义乌分行对伟龙包装公司所有的坐落于浙江省义乌市［不动产权证号：浙（2016）义乌市不动产权第0001161、0001163、0001164、0001165号］就判决第一项确定的债务在15397万元的最高额范围内享有优先受偿权；三、周天龙、周伟峰、周妙芳就判决第一项确定的4498万元贷款、利息及实现债权费用等债务在最高额6750万元范围内承担连带清偿责任。周天龙、周伟峰、周妙芳承担保证责任后，有权向伟龙包装公司追偿；案件受理费746120元，由伟龙包装公司负担（周天龙、周伟峰、周妙芳对其中的245361元承担连带清偿责任），现已生效。后农行义乌分行将上述债权转让给长城资产浙江分公司，长城资产浙江分公司于2018年9月10日向本院申请执行，执行案号为（2018）浙07执560号。执行中本院于2019年11月16日拍卖案涉房产，拍卖款为9770万元。2019年11月26日，义乌市人民法院就（2018）浙0782执9651号执行案件向本院申请参与分配。2019年12月24日本院作出（2018）浙07执560号《关于伟龙包装公司的财产分配方案》，后宅建筑公司于2019年12月25日向本院提出异议，并于2020年1月12日提起本案诉讼

驳回原告义乌市后宅建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费人民币54509元，由原告义乌市后宅建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院

审判长梁立 审判员马美华 人民陪审员胡昕 二〇二〇年六月十二日 代书记员张超越

2020-07-07