上诉人房勇、上诉人江西中天园林开发有限公司（以下简称：江西中天）因与被上诉人焦作市城市建设项目管理有限公司（以下简称：焦作城建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院于2019年8月22日作出的（2019）豫0802民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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房勇上诉请求：1、撤销焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2467号民事判决书第一、三项；2、依法改判被上诉人支付上诉人工程款2862674.87元（已扣除管理费、税金、借款、利息）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年9月20日至工程款付清之日止）；3、依法改判被上诉人赔偿上诉人停工损失40.6万元；4、依法改判被上诉人向上诉人支付违约赔偿金122.89万元。5、本案上诉费用由江西中天承担。事实和理由：一、房勇完工部分工程款为4096221.44元。白改黑项目部印章系江西中天刻制并管理使用，加盖该印章的工程进度结算书是江西中天关于房勇已完工工程款进行的最后确认。1、从工程项目管理情况来看，江西中天作为承包方也是涉案工程项目管理方，涉案工程劳务分包合同、工程材料采购、资金使用审批及与焦作城建往来文件等项目管理行为均是加盖白改黑项目部印章，这恰恰说明正是柯厚忠代表江西中天对涉案工程行使管理职权，该白改黑项目部印章即为项目管理使用的唯一专门印章。2、从项目名称本身来讲，在房勇施工过程中，江西中天一再强调，房勇施工工程为白改黑工程二标段，并且建设方焦作城市建设在通知江西中天准备付款手续的时候，还一再强调一定要标明为白改黑工程，这说明房勇施工的工程即为白改黑工程，与白改黑工程项目部印章内容相互印证，再次证明了该印章即为项目管理印章的事实。综上，白改黑项目部印章作为项目管理方的江西中天的管理专用章，加盖该印章的工程进度结算书为双方对房勇已完工工程款的最后结算，江西中天应当按照结算书载明的4096221.44元向房勇支付工程款。二、一审判决认定房勇向江西中天借款100万元与事实不符。房勇虽向江西中天出具了一份100万元的借条，但江西中天并未将款项直接打给房勇，而是将钱转给了供货商，并且在房勇不知情、未同意的情况下，江西中天又指令供货商向案外人郑强转款30万元，实际上房勇只借到了70万元，民间借贷合同为实践性合同，应以实际出借额确定借款数额，一审判决仅以借条金额确认房勇向江西中天借款100万元与事实不符。三、江西中天应当就房勇停工期间的损失承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，建设工程施工合同无效的，亦可以主张赔偿损失。本案中，造成房勇损失的过错责任在于江西中天，涉案工程继续开工后，江西中天不通知房勇继续施工，也不及时与房勇进行工程款项的结算，其应当对损失的造成及扩大承担赔偿责任。另外，房勇的损失已在一审中予以明确，该损失均是客观存在且已发生，江西中天应当予以赔偿。四、江西中天应当支付房勇违约赔偿金122.89万元。房勇与江西中天签订的工程承包责任书第五条第二款第八项约定，若房勇违约需赔付江西中天工程造价30%的赔偿金，而本案中江西中天单方违约不通知房勇复工，根据公平原则，江西中天应按照房勇已完工工程款的30%向房勇支付违约赔偿金即1228900元（4096221.44×30%）。 江西中天辩称，房勇从江西中天借款100万元是事实，且其开庭时与诉状中也是自认的，停工并非江西中天原因造成，其要求江西中天承担其赔偿责任无事实及法律依据，其要求江西中天支付违约赔偿金同样无事实及法律依据。根据原审法院在证据分析中已经认定江西中天提交的现场签证单能够显示房勇的施工量、已标价工程量清单可以显示施工量的单价，二者结合完全可以计算出房勇的工程款，也可以说明房勇本次上诉的总价完全脱离了事实，与自己的施工量不符。二次开工时江西中天工作人员通过微信向房勇发送建设单位开工通知，并多次打电话催促。房勇在向建设单位落实没有前期预付工程款的情况下，拒绝组织人员进行施工，因此房勇未继续施工完全是自身过错造成，应当由其承担过错责任。 江西中天上诉请求：1、依法撤销焦作市解放区人民法院作出的（2019）豫0802民初2467号民事判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费、保全费等费用由房勇承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误且判决结果显失公平，依法应当予以撤销。具体如下：一、房勇不符合申请给付工程款的条件。1、本案是附条件付款的合同，而所附条件至今没有成就，一审法院在事实清楚、法律规定明确的情况下判令江西中天承担立即付款的责任，严重违反了法律规定，严重侵害了江西中天的权利。通过一审查明可知，对于付款条件江西中天与房勇有明确约定。在工程结束后，江西中天积极向焦作城建主张验收以达成付款条件，但两次验收申请，至今因为质量问题没有通过验收，而且同批次工程也并非江西中天一家如此，基本都还没有全部付款，所以也不存在江西中天阻止条件成就的因素。本案的现状就是工程仍然没有达到付款条件，江西中天不应当对房勇承担付款责任。当然，最终江西中天是应当承担付款责任的，只是应当在未来工程验收合格后的焦作城建付款之后，而不是一审法院判决之时。一审法院的判决强行干涉民事活动，严重违背了民事活动中的契约自由。2、房勇没有继续施工完全是自身过错。一审法院一方面认定房勇与江西中天的袁会计的聊天记录是真实的，也认可袁会计将复工的施工公告有效发给了房勇。另一方面却又认定“江西中天并未提供证据证明其通知原告重新开始施工”、“并无只言片语通知原告重新开工”，也就是说一审法院在江西中天有证据的情况下偏要说江西中天没有证据，并依此认定房勇没有过错。而房勇作为完全民事行为能力人的成年人，在明确收到复工通知后还要江西中天用什么言语来表达复工呢？通知复工后房勇以自己的行为表明不再履行合同，显然存在违约并存在重大过错，而一审法院的判决显然在明确维护房勇的违约行为。3、一审法院认为“原告所承建的工程项目已经完成”没有事实和法律依据。按照江西中天与房勇所签订的合同来看，需要房勇完成所有的施工，而事实上房勇只完成了26.3%的施工量，剩余的工程由江西中天自己完成。4、一审法院认定“原告施工部分应当认定合格”没有事实及法律依据。一审法院的主要依据是2017年9月停工后实际投入了使用，所以该部分就是合格的。但是一审法院忽略了一个问题，就是房勇施工的不足26.3%的部分与江西中天施工的是一个整体工程。对于发包单位来讲需要整体验收、整体评价再付款。事实上，房勇于2017年施工部分并未验收合格，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的条件。本案所涉工程系人行道修整，属于比较特殊的城市基础建设工程，涉案工程无论是完工前还是完工后均在正常使用，并未全部围挡停止使用。2017年因“一赛一节”活动，政府部门要求所有在建工程停工并整改，撤除所有围挡，所以涉案工程才于2017年9月停工后撤除围挡，但并非交付使用，也并非发包人擅自使用，而是涉案工程一直在使用，因上述特殊情况（实际上属于政府行为因素）。本案并不能简单的适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定房勇施工的部分合格，按照原审法院的意见，本案涉案工程已经投入适用即认定工程合格，但又认定涉案工程需要整改，明显是违背客观事实且相互矛盾的。二、原审法院对房勇的实际完工量及工程款的认定错误，证据不足。1、根据一审法院采信的证据：现场签证单、工程量清单可以说明房勇完成的工程量仅为26.3%，但原审法院在认可江西中天提交的现场签证单、工程量清单真实的情况下又认为江西中天与房勇所提交的证据均不能有效证明案件的客观事实，从而酌定依据房勇提交的监理例会确定房勇的工程量为40%，并认定房勇实际工程量难以认定的主要责任由江西中天承担。但现场签证单已经确认了2017年完成的工程量，工程量清单明确显示单价，两者同在的情况下完全可以计算出工程价款，而焦作城建提供的工程造价报告计算的结果正好与该两项证据相印证，并足以证明房勇完成的工程量只有26.3%，工程价款就是2047704.44元。原审法院在证据认定中对上述两份证据予以采信，但在事实认定中却只字不提上述认定确认的事实，反而认定江西中天在2018年重新开工前未对已完成工程量进行确认，明显是前后相互矛盾。房勇提交的监理例会记录确系为真，但会议记录的表述为所完成工程量大约为40%，且根据行业惯例，监理例会对于工程量的确认为施工方自己上报而非现场测量，在一定程度上存在虚高上报工程进度的情况，事实上通过房勇在一审中的证言陈述，房勇确实存在虚报工程量的情况。所以监理例会与江西中天提交的现场签证单相比较，原审法院在对现场签证单予以采信后又以房勇提交的监理例会确定工程量，既不符合法律规定，又不符合客观事实。三、关于一审法院认定的合同效力及后果评述，明显不符合客观事实且显失公平。1、一审法院认定房勇“毫无施工经验”没有任何依据。房勇作为承包人，不管其本人是不是有施工经验，但在施工过程中并不是房勇本人亲力亲为去完成施工，而是通过合伙人、聘用人员来完成，通过法庭调查可知房勇的合伙人柯厚忠长年从事建设施工，经验丰富，在本案中房勇与他的团队是一个整体，在施工过程中只要其他合伙人或者聘用的工作人员对工程有经验就等同于房勇本人有经验。2、一审法院认定1%的管理费为非法获益没有依据，在认定管理费为非法获益的同时却支持房勇的非法获益明显不公。江西中天将涉案工程交由房勇具体施工，房勇对江西中天缴纳1%的管理费，原审法院认定江西中天取得管理费缺乏依据，属于非法收入，但实际上，房勇仅仅是具体施工人员，对外还是以江西中天的名义进行各种活动，所有的与发包方沟通、竣工验收、审计等行为全部由房勇进行，该管理费并非是江西中天所获得的收益，而是基于江西中天管理涉案工程所应得的费用。而且，若法院认定江西中天与房勇之间的合同无效，任何人不得从中获益，在原审法院认定的工程款中必定有一部分属于涉案工程的利润，那么按照公平原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，原审法院对于房勇所获得的该部分利润也应当依法进行处理而不是仅仅处理江西中天收取的费用，但原审法院却对此只字未提，明显违背法律规定且显失公平。3、在认定施工合同无效后，支持房勇的付款请求没有事实和法律依据。建设工程司法解释第二条的规定中支持付款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”。而本案房勇也没有实际做到竣工，也没有验收合格。四、原审法院对于借款本金及利息、管理费、税金等的扣除问题适用法律错误且显失公平。1、对于借款100万元利息的计算错误。房勇从江西中天借款本金100万元，同时约定按月结息，月息为2.5%，若借款方未按期支付利息，出借方有权从工程款中扣除，该约定系双方当事人的真实意思表示，且房勇在起诉表示自愿从工程款中扣除该借款本金及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及三十一条的规定，虽然当事人双方约定的借款年利率超出的24%，但并未超出年利率36%，在第一笔工程款到账后，江西中天有权按照月利率2.5%的标准扣除相应的借款利息，该抵扣行为并未损害国家、集体或者第三人的利益，该行为合法有效，原审法院认为该借款利息并非房勇主动归还，但借条约定若房勇未按期支付利息，江西中天有权按照借条的约定从到账的工程款中扣除，房勇对这一约定并未反驳且原审法院对该借条也予以采信，其以月利率2%的标准扣除利息系适用法律错误。2、在计算应付工程款时没有按照合同约定扣减应纳税款错误。依法纳税是企业和个人的义务，具有不可推卸性，根据江西中天与房勇签订的工程承包责任书的约定，房勇应当承担营业税、企业所得税等相关税款并随着工程进度逐笔足额纳税，而不是由江西中天先行垫付再向房勇主张。江西中天与房勇合同中明确约定：房勇应当及时将建筑业发票的记账联和完税凭证等凭证，相应税款应当从工程款中直接扣减，一审法院的判决以“江西中天并未提交证据证明缴纳税金的具体数额”而没有扣减税款，显然也违背了证据分配规定。且我国《税法》等相关法律法规对于税款种类以及计算方式均予以规定，江西中天也向一审法院提供了详细计算方法和税法依据，根据房勇应得的工程款完全可以计算出其应当承担的税款数额而并非原审法院所称无法确定数额。税费的约定，应该是由江西中天扣留的。3、对于非法收益的没收，一审法院没有做到公平对待。对于管理费，若原审法院认定其为非法收益予以没收，那么房勇应得工程款中的利润部分也应为非法收益，根据公平原则均应予以没收。五、关于工程款的利息，不应当予以支持。首先是涉案工程根据江西中天与房勇的合同约定以及江西中天与焦作城建的约定，至今没有验收合同，也没有达到付款条件，就不应当支持原告诉讼请求。根本不存在迟延支付的问题。其次，就算焦作城建应当付款，但事实上焦作城建没有向江西中天付款，江西中天也没有达到应当向房勇付款的条件，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“应付工程价款”条件的规定。第三，房勇未按照合同约定履行合同的全部义务、将涉案工程全部完工并交付给江西中天或者焦作城建，存在着根本的违约。虽然工程已经投入使用，也是因为江西中天的施工才达到投入的条件，而不是因为房勇的诚信守约达到的付款条件。第四，本案所涉工程的特殊性导致涉案工程无法完全围挡，一直在使用，不能视为已交付，房勇迟延支付工程款利息的诉求不应当予以支持。六、一审判决裁判焦作城建对江西中天的责任承担连带清偿责任适用法律错误。一审判决认定焦作城建承担责任的依据是建设工程司法解释第二十六条第二款，但该条适用的情形是发包人承担责任的范围是欠付工程价款范围内，而焦作城建对江西中天并不存在欠付的情形，涉案工程经多次预验收，仍存在需要整改的情形，至今尚未通过验收，未能达到合同约定的付款条件，江西中天不存在欠付工程款的情形，一审判决适用该法条错误。 房勇辩称，一、本案中，房勇完全符合申请给付工程款的条件。一审查明的事实显示，涉案施工路段事实上已经投入使用，说明房勇所完成的工程内容不存在质量不合格的问题，而且江西中天有意不通知房勇复工，房勇未继续施工完全是江西中天的过错造成，在房勇的施工内容已经结束且施工质量又合格的情况下，江西中天应当支付房勇相应的工程款。二、一审判决酌定房勇实际完成的工程量为40%虽与事实不符，但更不是江西中天认为的26.3%，关于房勇完成的工程量及工程款数额，应当按照房勇与江西中天达成的工程进度结算书所载明的数额即4096221.44元。三、一审判决对借款本金的认定有误，房勇实际借款只有70万元。房勇虽向江西中天出具了100万元的借条，但款项并不是直接打给房勇，而是转给了供货商，并且在房勇未准许的情况下，江西中天又指令供货商将其中30万元转给其他案外人，房勇实际使用的借款只有70万元。四、关于工程款利息及焦作城建的连带清偿责任问题，均有明确的法律依据，一审判决适用法律正确。 房勇向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告工程款2529674.87元（已扣除管理费、税金、借款、利息）及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年9月20日至工程款付清之日止的利息）；2.二被告返还工程质量保证金839841.94元；3.二被告赔偿原告停工损失40.6万元；4.二被告支付原告违约赔偿金122.89万元；5.本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。 一审法院认定，2017年6月21日，被告焦作城建（发包人）与被告江西中天（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定：由被告江西中天承包被告焦作城建的人行道项目，工程内容为拆除人行道、重建人行道，签约合同价为7776314.7元，计划开工日期为2017年7月1日，计划竣工日期为2017年8月20日，工期为50天。合同价格形式为固定单价合同。承包人项目经理为欧阳海蜜。发包人代表为李海军。监理人焦作迅达，总监理工程师陈晓丽。该合同第107页关于工程进度款支付约定“工程完工后实际完成工程造价经评审审计后支付到80%，工程竣工验收合格后编制竣工结算，竣工结算经评审审计后支付到结算价的95%，剩余工程款质保期满后结清。”缺陷责任期及工程保修期12个月。承包人提供5%的工程款方式作为质量保证金，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。2017年6月30日，受原告房勇指派，弓继增向焦作市公共资源交易中心转账389841.4元；同日，马超民向焦作市公共资源交易中心转账400000元。焦作市公共资源交易中心将777631.4元履约保证金登记在被告江西中天名下。2017年7月29日，被告江西中天与原告签订工程承包责任书，约定：由原告承包施工被告江西中天承包被告焦作城建的人行道项目，工程内容为拆除人行道、重建人行道，工程总额为7776314.7元，工程地点民主路，北起北环路，南至烈士街。开竣工时间2017年7月1日至2017年8月20日，项目经理欧阳海蜜。管理费用及税金：管理费为施工合同签订的工程造价的1%，在每次工程款到时按比例扣除；税金按照国家税法和工程所在地的有关规定，由乙方在当地自行缴纳或由建设方代扣代缴，企业所得税按有关规定缴纳。乙方应将完税凭证妥善保存并交甲方入账，因此产生的一切损失（包括罚款）由乙方承担全部责任。项目经理管理、培训、再教育、年检费3000元／月。该承包责任书在承包人的权利、义务及责任中的第13条约定“本项目为施工总承包，承包人未能履行公司与建设单位所签订的建设工程施工合同及补充条款等，因此造成一切经济损失和法律责任由承包人承担。”第七条“…公司与建设单位所签订的有关该工程的合同、补充协议及风险告知等有关文件，本人已仔细阅读并深刻知悉，本人对公司与建设单位所签订的所有文件承担全部法律责任，并承担由此造成的一切经济损失，确保该项目的顺利施工和企业健康发展。”合同还对包括管理费、税金等的其他权利义务进行了约定。协议签订后，原告房勇即组织人员进场施工。2017年7月29日，原告向被告江西中天借款100万元，约定月利率2.5%，用于人行道项目，借款方必须按期支付借款利息，否则出借人有权从工程款内扣除。该款到期后，借款方须及时归还，逾期出借方有权从其工程款内扣除。2017年8月18日，原告房勇（享有项目11.5%的分红）与郑强（享有项目50%的分红）、马超民（享有项目11.5%的分红）、弓继增（享有项目11.5%的分红）、杨帅（享有项目4.0%的分红）作为投资方，柯厚忠（享有项目11.5%的分红）作为管理方签订补充合作协议，其中明确柯厚忠“接受江西中天及上述各投资人以及江西中天园林开发有限公司焦作市民主路工程项目部的名义，全权负责项目现场的施工管理和资金调度使用，接受各方委托，主持各方利润分配等，享有项目11.5%的分红（不承担非自身原因而产生的项目亏损）”。在协议书的尾部，五名投资人和管理人柯厚忠签名捺印，工程承建方落款为江西中天园林开发有限公司，加盖的印章为白改黑项目部印章。2017年8月23日，房勇、弓继增、马超民作为甲方，王某某、丰某某、马某某作为乙方，柯厚忠作为管理方，签订工程合作协议，房勇、王某某、柯厚忠在协议尾部签名捺印。该协议约定柯厚忠股东代表11%股份，甲方前期所有投资额度享有50%的分红，该工程之后的建设资金由乙方承担，同意乙方享有50%的分红。利润分配由管理方主持，按照协议约定分配。2017年8月29日，工程并未全部施工完毕，作为涉案工程的监理单位焦作迅达召开监理会议，房勇、柯厚忠等人参加，该会议记录记载实际完成工程量大约为40%，剩余工程量等建设单位通知开工，限期9月2日前将已开工作过面全部整改完成。该工程随后于2017年9月3日停工。在原告施工期间，由柯厚忠负责进行管理。2017年9月20日，由柯厚忠加盖白改黑项目部印章出具工程进度结算书，载明工程进度结算总价4096221.44元。房勇作为承包人在该结算书上签字。2018年7月5日根据焦作市政府安排，焦作市住房和城乡建设局、焦作市公安交通管理支队联合发出市政道路维修工程施工公告，对包括涉案工程在内的路段可以继续进行施工。被告江西中天自行对剩余工程完成施工。2018年12月24日，被告江西中天向焦作迅达发出工作联系单，认定人行道项目经自评合格，申请监理单位对工程质量进行预验收。2019年1月4日，焦作迅达发出监理工程师通知，认定存在如下问题：1.大部分树坑格栅没有用卡子固定并且铺设不平整，树坑土层厚度过高与格栅不能持平；2.路口收口处不美观，道沿石缓坡度不佳；3.大部分盲道砖没有用星点盲道砖；4.砖色色差过大并存在破损砖；5.多处坑洼不平，须重新铺设；6.部分井盖已经破损，并且高度和地面落差过大。要求项目部接到通知后合理安排时间整改以上问题，争取下次通过最终验收。2019年5月31日，监理单位与住建局再次组织验收，并由焦作迅达发出监理工程师通知，认定存在如下问题：1.多出坑洼不平，须重新铺设；2.路口收口处不美观，导演是缓坡度不佳；3.多处面砖因铺设不平整，出现面砖折断和面砖活动现象；4.大部分树坑格栅铺设不平整，格栅高出树坑石。针对以上问题，要求项目部接到通知以后安排时间整改，整改完成后重新组织检查。目前各方均未提供证据证明该项目已经经过竣工验收。被告焦作城建于2017年10月23日向被告江西中天支付工程款1174800元，于2018年9月28日向被告江西中天支付工程款777631元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告焦作城建作为发包方，与被告江西中天签订建设施工合同，合法有效，双方均应严格按照合同履行。被告江西中天有义务将其承包工程的主要工作内容完成，但其违反合同约定和法律规定，将工程整体转包给没有施工资质的个人即本案原告，被告江西中天与原告房勇之间签订的工程承包责任书因违反法律的强制性规定而属于无效合同。（一）合同效力及法律后果评述。建筑业作为重要的物质生产部门，是国民经济的三大支柱之一，因此国家对建筑业实施了严格的市场准入条件，即必须符合建筑业企业资质标准，才有资格进入到建筑市场。唯有如此，才能保证建筑工程的质量和安全。《中华人民共和国建筑法》第十二条明确规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的条件，第十三条规定了建筑施工企业必须取得相应等级的资质证书方可从事建筑活动，第二十八条对禁止转包和肢解后分包作了明确规定。相对应的，合同法以及相关的司法解释对此也作了明确规定，对违反转包和分包的效力给予了否定性评价。因此，本案中，江西中天自焦作城建处取得了涉案工程承包资格后，以“工程承包责任书”的名义整体转包给了原告房勇，这样的行为是严重违反法律的强制性和禁止性规定的，双方在工程承包责任书中约定原告房勇缴纳1%管理费，被告江西中天基于该约定取得的管理费缺乏法律依据。根据一般法律原则，任何人不得从违法行为中获益，该费用的收取属于非法收入，该院将依法进行处理。原告房勇作为自然人，毫无施工经验，更别提施工资质。这样一个无施工资质、无施工队伍（临时聘用徐培俊等人分解工程）、无资金保障（资金欠缺而向被告江西中天举债，补充合作协议吸纳多名投资人）的“三无”人员，进入到建筑业，其具体施工的工程项目，毫无安全感可言。正是由于像被告江西中天和原告房勇这些无视建筑法规明令禁止而大行违法转包、分包的市场主体存在，才使得建筑业的乱象层出不穷。司法实践中处理因违法转包、分包而引起的拖欠工资、提供劳务者受害、建设工程质量纠纷等案件屡见不鲜，因此对这样的违法人员，司法同样应当给予否定性评价，不应当保护违法人员的利润诉求。结合我国国情，建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往拿不到工资。这些农民工往往参与到非法转包和违法分包的最末一个环节从事劳务，因此在司法解释中创设了实际施工人制度，通过对实际施工人的权利保护而实现农民工的合法权益。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。本案中，江西中天与焦作城建签订建设施工合同后，又非法转包给原告房勇，因此房勇就具有了实际施工人的身份。建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据前述规定，当符合一定条件时，实际施工人是可以请求支付工程价款的。（二）原告是否符合申请给付工程款的条件。根据建设工程司法解释第二条规定，原告房勇作为实际施工人请求价款支付的前提应当是工程经竣工验收合格。但经审理查明，原告房勇所施工的内容至今并无相关证据证明已经经过竣工验收且验收合格。因此，从表面看来，原告房勇应当不具备申请给付工程价款的条件。且被告江西中天与焦作城建签订的合同中约定的付款条件，“工程完工后实际完成工程造价经评审审计后支付到80%，工程竣工验收合格后编制竣工结算，竣工结算经评审审计后支付到结算价的95%，剩余工程款质保期满后结清。”根据该付款条件的约定，付款应为工程完工后且经工程造价评审审计，但本案中双方均未提供证据证明工程经过了工程造价评审审计。仅从合同约定来看，涉案工程仍然不具备付款的条件。但结合本案的具体情况来看，原告作为实际施工人提供了劳动，但却不能拿到相应的价款，有违客观公正的原则。因此该院认为，本案就原告而言，已经符合了工程款的给付条件。主要理由如下：第一，本案工程原告未继续施工并非原告的过错。原告开始施工后，非因原告过错导致停工，原告对此并无过错。涉案工程继续开工后，被告江西中天并未提供证据证明其通知原告重新开始施工。尽管其提供了袁会计在微信中对原告发出的相关部门的公告，并无只言片语通知原告重新开工，因此不能认定原告拒绝继续施工。并且从常理上讲，原告投入大量资金和精力施工，未得到任何报酬的情况下，通过继续施工能够获得相应价款，因此获悉施工通知后尽快恢复施工，是符合人之常情的。被告江西中天在未有效通知原告的情况下，对剩下工程项目自主完成，不能认定原告对未继续施工有过错。在原告施工内容已经结束的情况下，可以视为原告所承建的工程项目已经完成。第二，本案所涉工程中原告施工部分应当认定为合格。本案所涉工程系城市人行道修整，庭审中被告也认可，涉案路段并未完全封闭，始终保证行人正常通行。并且，该路段两侧人行道自2017年9月停工后，围挡完全拆除，早已实际投入了使用。根据建设工程司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。据此，应当认定原告施工的部分为合格部分。虽然经审理查明，被告江西中天就全部过程施工完成后，经监理部门两次验收均有需要整改的部分，且被告江西中天也提供照片证明工程有缺陷部分，但根据现有证据不足以认定哪一部分是原告施工内容，因此被告提供的证据不足以证明原告施工内容存在不合格内容。（三）原告实际完成工程量的认定。要认定原告施工部分的工程价款，需要首先查明原告实际完成的工程量。关于原告实际完成的工程量，双方均认可自工程开工至2017年9月停工，期间的施工内容是由原告完成的。但该部分工程具体的工程量有多少，各方分歧较大，也是本案需要查明的主要内容。本案经历三次开庭，穷尽措施对原告施工的工程量进行查明，但由于当事人各方所提交证据均不能有效证明案件的客观事实，因此对涉案工程量仍然无法对此进行明确的查明。第一，2017年9月份停工时未对原告实际完成的工程量进行确认。原告自开工至2017年9月停工，独立完成了相关的工作任务。但在2017年9月份停工时，无论是监理方（焦作迅达）还是建设方（焦作城建）或者是承包人（江西中天）以及实际施工人（房勇），均未对此时实际完成的工程量进行勘定。第二，2018年6月份恢复施工前未对已经完成的工程量进行确认。涉案工程在2018年6月份恢复施工时，是在原告已经实际完成了部分工程量的基础上继续施工的。在恢复施工时，由于并未通知实际施工人房勇继续进行施工，监理方（焦作迅达）、建设方（焦作城建）、承包人（江西中天）均未对此基础进行确认。虽然建设方被告焦作城建于2018年7月30日委托河南蓬业对工程进度款进行审核，但此时已经形成了原告房勇与被告江西中天施工内容的混同，在未经原告参与且对此报告坚决予以否认的情况下，由河南蓬业作出的工程造价咨询成果报告难以作为确定原告实际完成工程量的依据。第三，庭审中被告江西中天提供的原告实际完成工程量的示意图原告未予认可。在第三次开庭中，被告江西中天出示了原告实际完成工程量的示意图，即民主路上由原告完成的不同路段的轮廓，但原告对该证据不予认可，被告亦未能提供其他证据对此予以补证，该证据同样不能作为原告实际完成工程量的依据。甚至由于各方对原告实际施工的具体和准确的路段起止点难以达成一致意见，使得对原告实际完成工程量的准确判断或鉴定成为不可能。第四，导致原告实际完成工程量难以认定的主要责任应由被告江西中天承担。被告江西中天非法转包的事实，在诉讼之前没有证据证明建设方被告焦作城建对此知情，因此被告焦作城建对此是无过错的。被告江西中天非法转包存在过错，在恢复施工后，被告江西中天独立完成剩余的工程内容，系对违法转包行为的纠正，对此应予以必要的肯定。但被告江西中天明知原告房勇实际施工完成了一定的工程量且未得到相应的报酬，将来就此必定会产生纠纷。在此基础上，被告江西中天未提供证据证明其通知了原告来对原告实际完成的工程量进行确认，径行继续施工，造成工程量的混同，难以区分原告和被告江西中天各自完成的工程量，被告江西中天对此应负一定的责任。第五，该院酌情确定原告实际完成的工程量为40%。根据原告提供的停工前最后一次监理例会记录，2017年8月29日在监理人员以及原告等人在场的情况下，确认实际完成的工程量大约40%。该监理例会记录的相关内容，具有最原始、最接近事实的优势，在无其他证据推翻的情况下，依据该记录确定基础事实，具有一定的优势。关于停工时间，原告在庭审中陈述是在2017年9月5日，被告江西中天称是在2017年9月3日，被告焦作城建称系在2017年9月初，原告并未对被告江西中天的主张予以否认，该院确定停工时间为2017年9月3日。但实际上，在最后一次监理例会的2017年8月29日至停工的2017年9月3日，原告可能也完成了一定的工作量，但结合监理例会记录中载明有11项整改内容，该院推定该期间的主要工作为整改监理例会中指明的整改内容，不再增加新的工程量。（四）关于原告主张的工程价款的认定。原告在庭审中出示了加盖白改黑项目部印章的工程进度结算书，但经庭审查明，该结算书系由柯厚忠持项目部印章所为。如果该结算书能够代表被告江西中天，则工程价款可以准确确定，如果不能代表江西中天，则需要另行查明。第一，关于白改黑项目部印章的效力问题。本案所涉项目名称为人行道项目，而非白改黑项目，对此被告江西中天与焦作城建签订的合同以及被告江西中天与原告房勇签订的合同对此均有明确的约定。对白改黑项目，并无证据证明该项目的客观存在。虽然在原告房勇管理期间，一直使用的印章是白改黑项目部印章，但关于该印章的来源，原被告各方各执一词。原告认为该项目部印章系被告江西中天刻制以后交给自己使用，被告江西中天则认为自己根本没有、也不可能刻制一个根本不存在的项目的项目部印章。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告房勇主张该项目部印章系被告江西中天刻制并交给自己，其就应当提供相关的证据来证明该事实。但原告并未提供相关的证据证明，相反则以自始至终就出现过这样一枚项目部印章来反推该印章系被告江西中天刻制，该推理过程缺乏逻辑合理性，该院不予支持。退一步讲，即使原告陈述是真实的，该印章是由江西中天刻制并交给原告。那么，江西中天作为专业施工企业，对项目部印章能够代表企业的性质应当是明知的，但在停工后直至再次开工，最后直到整个诉讼过程中，该项目部印章仍然由原告房勇或柯厚忠持有，显然不符合常识。如果该印章是江西中天授予原告，在原告不再进入施工的情况下，江西中天理应想办法收回该印章，但并无证据佐证该事实，从而可以逆推该印章并非江西中天授予。至于该项目部印章究竟是如何形成的，限于民事诉讼查明事实的能力和当事人的举证，对该事实难以查明。但不能查明并不能产生直接推定即由被告江西中天刻制的法律后果，因此原告对此的主张缺乏法律依据。由于白改黑项目部印章来源不明，并不能代表江西中天对外进行管理或民事行为，故而加盖该项目部印章的工程进度结算书不能对被告江西中天产生约束力，不能作为确定原告工程价款的依据。第二，关于柯厚忠的身份。由于该工程进度结算书系柯厚忠作出，如果其系被告江西中天委派的工作人员，履行的是职务行为的话，即使印章不属实，也可能对江西中天产生约束力。因此确定柯厚忠的身份至关重要。无论是原告房勇还是曾经作为原告委托诉讼代理人出庭的柯厚忠本人，均认为柯厚忠系江西中天委派的项目管理人，是代表江西中天履行管理职责，但被告江西中天对此直接予以否认。经过庭审查明，被告江西中天签订合同时委派的项目经理为欧阳海蜜，而非柯厚忠。柯厚忠第一次出现在本案中是在2017年8月18日的补充合作协议中，柯厚忠作为管理方出现。在该协议签订的各方主体中，并无被告江西中天，虽然最后加盖了白改黑项目部印章，但由于前述理由，该印章不能代表江西中天的意志，因此可以得出柯厚忠系受房勇、郑强等人委托对工程进行管理的结论。随后在2017年8月23日签订合作协议书，更是抛开了项目部，直接由包括原告在内的六名自然人委托柯厚忠作为管理方，并约定柯厚忠主持项目的利润分配，且柯厚忠享有11%（2017年8月18日的协议约定比例为11.5%）的股份，由此更是否定了柯厚忠系江西中天委派进行项目管理的可能性。如柯厚忠系受被告江西中天委派，则应为江西中天工作人员，其薪酬应由江西中天支付并接受江西中天管理、向江西中天报告工作，但客观上柯厚忠享有项目收益的份额，并无任何证据显示柯厚忠与江西中天存在管理与被管理、工作报告、接受指示等事实。据此，根据现有证据难以证明柯厚忠系江西中天委派管理人员的主张。据此，柯厚忠在工程施工过程中的管理行为，不能认定代表江西中天，其制作的工程进度结算书对江西中天不发生法律约束力。第三，关于工程价款数额的确定。前面已经论述了河南蓬业所在的审核报告对原告房勇不发生效力，同样不能作为确定原告施工工程量工程价款的依据。结合本案所涉工程实际，合同约定总价款为7776314.7元，相对应的40%工程量的价款应为3110525.88元。限于本案查明事实的程度，该院以此作为原告实际完成工程量对应借款的基础。（五）关于被告江西中天扣除借款及利息的主张。原告基于施工的需要，向被告江西中天借款，且原告在提出诉讼请求时，即已主动扣除了其应当支付的借款及利息，由于双方的债权债务系同样的金钱给付性质，且双方对债的抵销均予以确认，该院可以一并处理。原告为被告江西中天出具的借条载明借到100万元，尽管在最后一次开庭时原告否认收到该笔借款，但结合查明的事实，受原告指令直接支付给案外人不改变被告江西中天支付借款的事实，故此该民间借贷行为已经成立并生效。但双方约定月利率为2.5%，超出了民间借贷利率不得超出年利率24%的强制性规定，在利息折抵时，该院以年利率24%为限。根据查明的事实，被告焦作城建向被告江西中天支付工程款的时间为2017年10月23日付款1174800元，由于被告江西中天占有该笔资金未向原告支付，且原告亦未提供证据证明其归还了借款本息，因此对该笔工程款，被告江西中天可以行使抵扣权，由于并非原告房勇主动归还，因此不能认定按照月息2.5%支付利息为有效，抵扣的利息仍按月息2%为宜。据此抵扣的本息该院确定为1056000元。（六）关于工程质量保证金的退还问题。根据查明的事实，原告房勇向焦作市公共资源交易中心缴纳了相应的合同履约金777631.4元。该履约金的缴纳，客观上是以被告江西中天的名义缴纳，且涉案工程恢复施工后由被告江西中天继续施工完成，该笔履约金系由江西中天继续使用，将来该资金的退还也应当退还给被告江西中天。据此原告要求退还该笔质量保证金（实际上是履约保证金）的主张，该院按照777631.4元予以支持。（七）关于原告主张的停工损失的诉讼请求。原告提出要求被告赔偿停工损失406000元，在庭审中虽然明确了该诉讼请求的计算方法，但并未提供证据证明该损失的客观存在。且工程停工并非二被告的过错所致，二被告对停工不存在违约行为，即使该损失存在，被告对此也不应承担赔偿责任，因此对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。（八）关于原告主张的由被告支付违约金122.89万元的诉讼请求。由于本案原告房勇与被告江西中天签订的合同为无效合同，造成合同无效系双方恶意串通规避法律强制性规定所致，因此原告依据该合同主张违约金的诉讼请求，缺乏法律依据。客观上，被告江西中天鉴于与原告签订合同违反法律规定而无效后，其对违法行为予以纠正，应当受到法律的鼓励。退一步讲，即使根据原告与被告江西中天签订的合同，也没有约定被告江西中天不再履行合同时应当如何承担违约责任。因此其即使违约，其承担责任应当以原告的损失为限。如前论述，并无证据证明原告的损失客观存在，因此原告主张的违约金的诉讼请求，该院不予支持。（九）关于管理费、税金等的扣除问题。根据原告房勇与被告江西中天合同约定，被告江西中天收取的管理费数额为工程款的1%，据此该院确定应当扣除的管理费数额为31105.26元。对该部分款项，被告无权收取，但原告也不应当获得，该院将依法予以没收，上缴国库。依法纳税是企业和个人的义务，具有不可推卸性。因此原告根据与被告江西中天协议中约定的税金的扣减，系为维护国家的税收利益，该院予以确认。对该部分税款数额的确定，该院按照涉案工程量的40%作为确定应当由原告房勇应当承担税金的基础。但由于被告江西中天尚未提交证据证明其缴纳税金的具体数额，其可就该税款应由原告房勇承担的部分另行主张权利，该院在本次诉讼中暂不处理。（十）关于原告主张的迟延支付工程款的利息。原告房勇与被告江西中天的合同中，对被告江西中天逾期支付工程款应如何承担违约责任并未进行约定，根据建设工程司法解释第十七条规定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但具体应从何时开始计息，根据本案的实际情况，被告焦作城建已经于2017年10月23日向被告江西中天支付工程款1174800元，结合双方约定，被告江西中天可以径行扣除相应的借款本息1056000元，剩余的118800元其应当支付给原告，其逾期未支付，应当承担相应的利息损失。被告焦作城建于2018年9月28日向被告江西中天支付工程款777631元，其未及时向原告支付，亦应支付相应的利息。其余部分，由于被告焦作城建尚未实际支付，结合建设工程司法解释第十八条规定，应当从原告起诉之日支付相应的利息。但由于原告实际起诉的时间为2018年9月12日，该院综合确定对除118800元工程款之外的部分自2018年9月12日起计息。（十一）关于被告焦作城建的责任问题。根据建设工程司法解释第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中被告焦作城建已经付款1952431元，对原告施工工程量相对应价款部分未付工程款为3110525.88元-1952431元＝1158094.88元。故此被告焦作城建仅在上述范围内承担相应的责任。综上，原告房勇施工工程量相对应的总价款为3110525.88元，扣减借款本息1056000元，扣减收缴的管理费31105.26元，其应得的工程款为2023420.62元。 一审法院判决：一、被告江西中天园林开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告房勇支付工程款2023420.62元及利息（利息计算方法为：自2017年10月23日起以118800元为基数，自2018年9月12日起以1904620.62元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，均计算至实际清偿之日止）；二、被告江西中天园林开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告房勇支付履约保证金777631.4元；三、被告焦作市城市建设项目管理有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任（承担责任的范围以1158094.88元为限）；四、驳回原告房勇的其他诉讼请求。案件受理费47155元，保全申请费5000元，由被告江西中天园林开发有限公司负担34000元，由原告房勇负担18155元。 二审中，房勇提供如下证据：一赛一节临时汇报群李海军群聊截屏一份，该证据系江西中天的付新设在二标段施工管理群中所发。证明：焦作城建的项目经理李海军告知各施工单位，在准备付款材料的时候，一定要标清白改黑，说明焦作城建发包的项目就是白改黑这个名称，而江西中天又恰好是焦作城建对应的施工单位之一，其承包的自然也是白改黑工程，即本案涉案工程（焦作市一赛一节道路维修工程白改黑二标段），印证了白改黑二标段项目部公章的真实性以及加盖白改黑二标段项目部公章的工程进度结算书的真实性。江西中天质证称，该证据没有原件，不是原始聊天内容，只是一个截屏，是否是其所称的焦作城建工作人员也不能确定，对该证据真实性、关联性证明指向均有异议，且并不属于新证据。江西中天提供如下证据：照片六张、视频三份。证明：房勇施工的工程存在质量问题，目前仍在维修改造中。该视频及照片中显示的地点与一审法院认定的现场签证单中房勇已经施工的位置是一致的。江西中天另提交书面申请工程造价鉴定申请书一份。房勇质证称，江西中天所举证的照片及视频所显示的维修路段并不是房勇所施工，而且该路段已经投入使用，现在江西中天又认为工程质量不合格，不符合相关法律规定。关于鉴定申请书房勇认为没有鉴定的必要，双方已经达成工程进度结算书，应按照工程进度结算书上的数额结算工程款。为查明案件事实，本院于2019年12月17日对本案工程的监理单位焦作市迅达建筑工程监理有限公司的总监理工程师陈晓丽询问，主要内容：40%的工程量是经过现场核算的；2017年9月26日现场签订单显示的26%只是变更的工程量，不是全部工程，没有变更的不显示在签证单上。对该询问笔录，房勇质证称，其实际完成的工程量最少为45%，现场签证单其没有参与。江西中天质证称，现场签证单显示的是2017年完成的工程量，并不是只有变更的工程量，现场签证单显示的路段也是涉案工程所标注的路段范围，并不是后期变更的工程。 本院对当事人提供的证据认证如下：房勇提供的群聊截屏并非该证据的原始载体，真实性无法确认，对该证据，本院不予采信。江西中天提供的照片、视频显示的时间为2019年10月24日，而房勇已于2017年9月3日退场，该证据不影响本案事实的认定，本院不再确认。关于江西中天申请鉴定问题，根据合同、监理例会记录、询问笔录等证据能够确认涉案工程量及价款，故对其鉴定申请，本院不再予以准许。鉴于陈晓丽系监理单位焦作市迅达建筑工程监理有限公司的总监理工程师，对其询问笔录予以采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同

一、维持河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2467号民事判决第二项、第四项及诉讼费承担部分。 二、变更河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2467号民事判决第一项为：江西中天园林开发有限公司于本判决生效之日起十日内向房勇支付工程款2023420.62元及利息（利息计算方法为：自2017年10月23日起以118800元为基数，自2018年9月12日起以1904620.62元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计息，均计算至实际清偿之日止）；扣除江西中天园林开发有限公司代缴税金280000元。 三、变更河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初2467号民事判决第三项为：焦作市城市建设项目管理有限公司在1158094.88元范围内承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费47155元，由房勇负担20075元，由江西中天园林开发有限公司负担27080元。 本判决为终审判决

审判长刘军 审判员余同云 审判员毕蕾 二〇二〇年一月十日 书记员李国良

2020-06-30