上诉人西华师范大学（以下简称“西华师大”）因与被上诉人龚发杨、被上诉人李虎、被上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称“江西四建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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西华师范大学上诉请求：1、请求判令撤销顺庆区人民法院（2019）川1302民初4769号《民事判决书》第三项，改判上诉人对龚发杨施工承包款389447.2元及利息不承担连带给付责任。2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人龚发杨不是合同的相对人，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定判决对江西四建的给付义务承担连带清偿责任于法无据，属适用法律错误。（二）被上诉人龚发杨并非实际施工人，更无权向上诉人提出工程款主张。另外，江西四建与西华师大关于该施工项目的工程结算纠纷正在顺庆区人民法院诉讼中，暂无裁决结果。一审法院适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，特上诉，望二审支持上诉人的上诉请求。 龚发杨答辩称，一审判决适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求和理由不符合法律规定。首先针对合同相对性的问题，在建工合同中唯一突破合同相对性的就是对合同允许实际施工人主张权利，龚发杨有权突破合同相对性主张权利。龚发杨是本案实际施工人得到李虎以及龚发杨提供的证据确认，正因为龚发杨是本案实际施工人，江西建工不是实际施工人，故龚发杨有权提出主张，且我方提出的上诉人欠付工程款范围内承担支付责任。 李虎答辩称，希望维持原判。 江西建工第四建筑有限责任公司未到庭答辩。 龚发杨向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告李虎给付原告工程款469447.2元及利息（利息从2016年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2、判令被告江西四建对前述工程款承担连带给付责任；3、判令被告西华师大对前述款项在欠付工程价款内承担支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月4日，被告江西四建因承建西华师范大学研究生及外专公寓楼建设项目部与原告龚发杨以甲、乙双名义签订了《玻璃栏板、塑钢窗施工承包合同》，约定：甲方将玻璃栏板及塑钢窗制作、安装项目发包给乙方施工，乙方在签订合同之日起60天内完成，其中玻璃栏杆单价为253元／ｍ，塑钢门窗单价为245元／ｍ，工程竣工验收合格后，1个月内支付总工程款的97%。合同还约定了质量标准、双方义务及违约责任等条款。合同首页加盖了被告江西四建西华师范大学研究生及外专公寓楼建设项目部印章，该印章附注：不适用于签订合同及债权债务的确认承诺，被告李虎、原告龚发杨分别在甲方、乙方处签名。原告完成前述承包项目施工、安装后，被告李虎于2016年8月29日在验收、结算后，向其出具结算单一份，载明了“玻璃栏杆100567.5＋塑钢窗508879.7＝609447.2元-已付140000＝欠469447.2元”等内容。2016年12月26日，被告江西四建向原告银行账户转款80000元。 另查明，2013年12月18日，被告西华师大作为发包人，与被告江西四建（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由江西四建司承担案涉工程的施工、竣工、交付等，合同工期自2013年12月20至2015年1月29日止，签约合同价为17658174.00元。庭审中西华师大和江西四建均认可西华师大已合计付款13606112.9元，双方对工程款的结算已另案处理。2014年8月20日，江西四建与李虎签订《施工现场组织管理承包责任书》，约定：由李虎对该工程实行包工包料，独立核算，自负盈亏的方式承包，在承包过程中，李虎有义务代表江西四建履行其与建设单位就该工程签订的施工合同及与该工程有关的其他合同或协议中的全部责任和义务，并将建设单位工程款全部转入公司账户。 一审法院认为，依据本案当事人签订的《玻璃栏板、塑钢窗施工承包合同》和《施工现场组织管理承包责任书》，被告李虎不是江西四建的员工，不属于内部承包关系，合同内容符合挂靠的法律特征，据此可以确认李虎系挂靠于江西四建完成该项目的实际施工人，李虎将案涉项目玻璃栏板、塑钢窗施工承包给原告龚发杨，原告已按约履行施工承包义务，且被告李虎向原告出具了结算单，无相反证据证明该结算单载明金额有误，故对此予以确认，李虎应当切实履行合同义务并按时向龚发杨支付工程承包款。庭审中，被告江西四建对《玻璃栏板、塑钢窗施工承包合同》中项目部印章提出异议且不应当承担连带支付责任，一审法院认为该项抗辩主张不能成立，其理由是：李虎与江西四建挂靠关系明确，在李虎与原告结算后江西四建向原告支付了8万元款项，表明其明知而未提出异议，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，李虎作为挂靠人，应当承担给付责任，江西四建司承担连带给付责任。关于原告主张的工程款金额，双方2016年8月29日结算欠付价款为469447.2元，被告江西四建于2016年12月26日向原告付款80000元，该付款时间在结算之后，原告主张该笔80000元系结算前的应付款项与常理不符，故欠付款项中应扣除被告结算后支付的80000元，即469447.2元-80000元＝389447.2元，对该部分款项的诉请予以支持。关于龚发杨主张的从2016年8月29日开始计算欠付款利息，一审法院按双方合同约定的结算后一个月内的支付期限为准，即从2016年9月29起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至付清时止。关于被告西华师大对前述款项是否在欠付工程价款内承担支付责任的问题，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，西华师大与江西四建签约合同价为17658174.00元，西华师大已付款13606112.9元，显示欠付合同价款明显高于本案欠付款项，虽双方因工程价款结算发生纠纷已另案处理，但本案中西华师大未举证证明其作为总发包人已足额支付全部工程款，依法应承担举证不能之不利后果，据此其应当对江西四建的给付义务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李虎于本判决生效后十日内给付原告龚发杨施工承包款389447.2元并支付该款利息（利息自2016年9月29起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至付清时止）；二、被告江西建工第四建筑有限责任公司对上述第一项给付义务承担连带给付责任；三、被告西华师范大学对上述第一项给付义务承担连带给付责任；四、驳回原告龚发杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4171元，由被告李虎、江西建工第四建筑有限责任公司、西华师范大学负担。 本院审理查明，南充市顺庆区人民法院于2018年7月24日受理了江西建工第四建筑有限责任公司诉西华师范大学案涉工程的建设工程施工合同纠纷一案，江西建工第四建筑有限责任公司诉讼请求为，判令被告西华师范大学给付原告尚欠工程款6800782元及利息等。目前该案正在审理过程中。 一审查明的事实本院予以确认

一、维持南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4769号民事判决第一项、第二项、第四项，即：被告李虎于本判决生效后十日内给付原告龚发杨施工承包款389447.2元并支付该款利息（利息自2016年9月29起按中国人民银行同期贷款基准利率计付至付清时止）；被告江西建工第四建筑有限责任公司对上述第一项给付义务承担连带给付责任；驳回原告龚发杨的其他诉讼请求； 二、撤销南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初4769号民事判决第三项； 三、西华师范大学对上述第一项给付的款项在欠付江西建工第四建筑有限责任公司工程价款的范围内承担给付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4171元，由李虎、江西建工第四建筑有限责任公司、西华师范大学负担；二审案件受理费7141.71元，由李虎、江西建工第四建筑有限责任公司、西华师范大学负担。 本判决为终审判决

审判长程鹰 审判员朱苏川 审判员陈国兵 二〇二〇年二月十日 书记员欧阳诗云

2020-05-25