上诉人中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（以下简称昭通移动公司）因与被上诉人李支明、四川景云祥通信股份公司云南分公司（以下简称景云祥云南分公司）、原审被告中国移动通信通信集团云南有限公司镇雄分公司（镇雄移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇雄县法院于2017年5月24日作出（2016）云0627民初2984号民事判决，宣判后，景云祥云南分公司、昭通移动公司提出上诉，本院于2017年11月28日作出（2017）云06民终2200号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。镇雄县人民法院于2017年12月6日重新立案后，依法另行组成合议庭审理了本案，作出（2017）云0627民初4288号民事判决。昭通移动公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院经审理确认的事实是：2013年5月29日，李支明与景云祥云南分公司签订《挂靠协议》，约定：李支明以个人名义挂靠景云祥云南分公司，利用其资质，从事其许可证批准范围内的经营项目，双方不属内部管理关系，各自具有独立的经营地位，李支明以其名义所做工程的工程款，由景云祥云南分公司收到移动通信公司工程款，扣除工程款总金额20%的增值税、企业所得税后，一周内支付李支明。2013年6月14日，昭通移动公司与景云祥云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，将昭通承载1干、2干、10Ｇ、2.5Ｇ、ＯＴＮ的传输线路隐患普查整治工程发包给景云祥云南分公司，合同内容包括镇雄、威信两县境内传输线路的断杆恢复，扶正电杆、电杆加高、更换拉线、更换钢绞线、挂警示牌、标识牌、抱箍刷漆等，后景云祥云南分公司将上述整治工程镇雄县境内项目转包给李支明进行普查整治，同时向李支明提供其与昭通移动公司签定的《昭通移动分公司重要传输线路大修整治框架协议价目表》，价目表载明各单项单价为：更换架空光缆3360元／ＫＭ，新建光缆25200元／ＫＭ，断杆恢复（吊线已断裂）2000元／棵，断杆恢复（吊线未断裂）2000元／棵，倒杆恢复（线己断）1500元／棵，倒杆恢复（吊线未断裂）1500元／棵，扶正电杆800元／棵，重新立杆2000元／棵，加护墩1000元／个，更换电杆2000元／棵，绑扎预留80元／个，加装／更换预留支架180元／个，加装／更换挂钩30元／个，加装更次更换抱箍280元／个，更换拉线200元／根，光缆下垂（收紧拉线、光缆）230元／处，电杆加高Ａ00元／棵，加拉线200元／根，纤蕊熔接40／蕊，并挂3360元／ＫＭ，附挂（加钢线）7200元／ＫＭ，500米以ド光缆布放3360元／ＫＭ，换钢绞线6600元／ＫＭ，喷杆号200元／棵，挂警示牌、标识牌220元／块，拉线警示管、过路警示管220元／条，加电力绝缘保扩管220元／条，抱箍刷漆150元／个，更换终级杆至机房4.0铁线30／Ｍ。李支明于2013年6月组织施工，对镇雄县境内：1.镇雄场坝至摩多大隐患整改；2.镇雄罗坎至风大修隐思整改；3.镇雄至威信芒部加油站段大修隐忠整改；4.镇雄至威信松林段大修隐患整改；5.镇雄至成信松林货运站段大修隐患整改；6.镇雄至威信关口道段大修隐想整改；7.镇雄至成信火石段大修隐患整改；8.镇雄罗坎至盐溪木甲山长支链隐想整改；9.镇雄落尾至车嘴长支链隐患整改；10.镇雄牛场至坪上大修隐患整改；11.镇雄伍德至牛场2.5Ｇ隐思整改;12镇雄雨河至大海子大修隐患整改;13.镇雄三大拐至隐患整改;14.镇雄果珠至隐患整改;15.镇雄木卓至雨河段106、2.5Ｇ隐患整改;16.镇雄芒部至木卓段2．5Ｇ隐患整改17.镇雄板桥至赤水源段10Ｇ、2.5Ｇ隐患整改;18.镇雄安尔至麦车2.5Ｇ隐患整改;19.威信至牛街罗坎凤翥长支链隐悲整改；20.镇雄五丹沟至黄坪大山隐患整改；21.镇雄高山至隐患整改;22.镇雄芒部至尖山2.5Ｇ隐患整改;23.镇雄大湾至罗甸长支链隐患整改;24.镇雄头屯至野头山等26段隐患整改;25.镇雄雨河至木卓环山长支链隐患整改;26.镇雄牛场至坪上长支链隐患整改;27.镇雄以勒至大湾长支链隐患整改;28.镇雄场坝至坪上2.5Ｇ隐患整改;29.镇雄摩多至以古大修隐患整改;30.镇雄花山至大火地大修隐患整改;31.镇雄坪上至五德大修隐患整改;32.镇雄伍德至赤水源段10Ｇ、2.5Ｇ隐患整改;33.镇雄四楞碑至树林段10Ｇ、2.5Ｇ隐思整改;34.镇雄火石坳至罗坎大修隐患整改；35.镇雄板桥至周家老包段10Ｇ、2.5Ｇ隐患整改;36.镇雄盐源至伍德2.5Ｇ隐患整改;37.镇雄碗厂至盐溪2.5Ｇ隐患整改;38.镇雄堰塘至仁和2.5Ｇ隐患整改;39.镇雄板桥至赤水源段长支链隐患整改;40.镇雄大湾至以勒段长支链隐患整改;41.镇雄高山至集英小镇隐患整改;42.牛场至花山段长支链隐患整改;43.碗厂至高路沟长支链隐患整改;44.高路沟至杉树段长支链隐患整改;45.镇雄仁和至隐患整改;46.镇雄高山至场坝隐患整改;47.镇雄牛场至三大拐2.5Ｇ隐患整改;48.镇雄雨萨至安泥长支链隐患整改;49.镇雄伍德至罗坎干沟长支链隐患整改等49个段落进行隐患普查整治，同年10月完工，所做工程于2013年底前经昭通移动公司验收合格并投入使用。其间，景云祥云南分公司名称由“四川景云祥通信有限公司云南分公司”变更为“四川景云祥通信股份公司云南分公司”。合同履行过程中，昭通移动公司与景云祥云南分公司认为合同执行内容发生改变，实际整改工程量提高，按约定单价计算后的施工费为7976675.14元，超过原合同约定金额6576675.14元，因此，双方于2015年9月26日签订《2013年重要本地网安全隐患整治框架合同（景云祥）的补充协议》，将原合同中约定的140万元整治费用变更为7976675.14元。补充协议还约定：原合同第八、九项规定费用结算方式为包工价，将根据甲方签证认可的实施工程量（包际工数量、类型等），按照框架的施工单价（各草项工程工费见台同附件一《昭通移动2013年重要传路大修整治框架价目表》）定期进行结算，初验通过后支付80％的工程款，其余部分待审计完成后支付，其余事项仍按原合同执行。2014年11月至2015年11月，昭通移动公司分别委托北京荣广盛管理有限公司、昆明新迪工程造价咨询有限公司、云南有色建设工程造价咨询中心对涉案工程费用列支等项目进行审计，并在结算审定过程中认为部分单个项目单价过高，审核认定昭通移动公司2013传输网络隐患整治工程镇雄境内的工程费用为人民币5142235.29元，昭通移动公司按审定金额全额支付景云祥云南分公司，景云祥云南分公司收到上述工程款后共支付李支明人民币4152826.84元。根据李支明的申请，镇雄县法院依法向昭通移动公司调取涉及镇雄县境内工程《通信线路工程验收报告》，并根据景云祥云南分公司的申请，于2018年3月8日依法委托云南天禹司法鉴定中心对李支明所做工程进行工程造价鉴定、评估，并向其提交本院调取的《通信线路工程验收报告》，云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》确认：李支明所做49个工程段落隐患普查整治工程价款为人民币7936624.80元。本案在审理过程中，李支明变更诉讼请求，请求判令三被告共同支付其工程施工费与材料款人民币2299781.64元，并以2299781.64元为基数，按年利率6%计算支付原告自2015年9月27日起至履行完毕之日止的资金占用费。经主持调解，李支明认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定，景云祥云南分公司则认为，云南天禹司法鉴定中心没有根据其要求按市场价格进行鉴定评估，因此，李支明所做工程量及价款应当以昭通移动公司委托第三方机构审计结果予以认定。各执已见，未达成协议。 镇雄县人民法院审判委员会讨论认为，昭通移动公司与景云祥云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），将昭通承载1干、2干、10Ｇ、2.5Ｇ、ＯＴＮ的传输线路隐患普查整治工程发包给景云祥云南分公司，景云祥云南分公司将上述工程中镇雄境内的整治工程转包给李支明实际施工，昭通移动公司是发包人，景云祥云南分公司是承包人，李支明是实际施工人。虽然李支明与景云祥云南分公司签订的挂靠协议违反法律的强制性规定，协议无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并不影响李支明要求支付工程款的权利。李支明所完成的整治工程经昭通移动公司验收合格并投入使用，景云祥云南分公司与昭通移动公司在李支明不知晓的情况下委托第三方机构审计的工程量及价款，并以第三方机构审计的工程量及价款进行结算，损害了李支明的合法权益。审计是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法律法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动，它可以对企业的经营管理提出意见和建议，但不是合同相对方用于工程结算的方式和方法。景云祥云南分公司向李支明提供的大修整治框架协议的项目单价系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，李支明所做工程价款，应当按双方约定单价计算，云南天禹司法鉴定中心按双方约定价格对工程量和工程价款进行鉴定、评估，充分体现合同相对性原则和当事人意思自治原则，并无不当。李支明认为工程价款应当按合同约定价格计算，或者按鉴定机构鉴定结论予以认定的理由成立，镇雄县法院予以支持。景云祥云南分公司认为李支明所做工程价款应当以昭通移动公司委托第三方机构审计结果予以认定的辩解，没有合同的约定和法律规定，镇雄县法院不予支持。根据双方合同约定，参照云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第932042号《建筑工程司法鉴定意见书》，镇雄县法院确定李支明所做工程价款为人民币7936624.80元。昭通移动公司向景云祥云南分公司拔付的工程款为人民币5142235.29元，景云祥云南分公司向李支明支付工程款4152826.84元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，李支明请求给付工程款人民币2299781.64元，没有超过昭通移动公司应支付的工程款数额，故李支明的工程款由昭通移动公司给付，景云祥云南分公司不承担给付义务。镇雄移动公司与昭通移动公司没有隶属关系，对该工程项目进行监督和管理是受昭通移动公司的委托，镇雄移动公司不是合同当事人，也不是工程发包人，李支明要求镇雄移动公司共同承担给付义务没有事实根据和法律依据。其要求自2015年9月27日起按年利率6%计算支付资金占用费的请求，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其欠付工程款的利息应自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付。依照《中华入民共和国合同》第六条、第六十条、第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司于判决生效后三十日内给付原告李支明工程款人民币2299781.64元，并自2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至履行完毕之日止。 2、驳回李支明要求中国移动通信集团云南有限公司镇雄分公司和四川景云祥通信股份公司云南分公司承担给付义务的诉讼请求。案件受理费人民币15462元，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司交纳；工程造价鉴定费人民币80000元，由四川景云祥通信股份公司云南分公司承担。 昭通移动公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销镇雄县人民法院（2019）云0627民初4288号民事判决第一项，裁定驳回李支明对昭通移动公司的起诉或判决驳回李支明对昭通移动公司的全部诉讼请求。事实及理由：1、一审判决对昭通移动公司与景云祥云南分公司之间的合同法律关系认定错误，将承揽合同关系错误认定为建设工程施工合同关系。昭通移动公司与景云祥云南分公司签定的《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同（景云祥）》（以下简称大修整治合同）只约定了各项承揽内容的单价，具体结算以审计结果为准，而建设施工合同是采用建设部合同示范文本的，并根据《建设工程工程量清单计价规范》采用工程量清单计价，非框架合同；“大修整治合同”既无需建设工程规划行政许可，又无需建设工程施工许可，不符合建设工程施工合同的法律特征。2、根据大修整治合同的承揽合同法律性质，本案李支明无权突破合同对性要求昭通移动承担责任，一审判决适用法律错误。3、因李支明与景云祥云南分公司之间是挂靠关系，挂靠关系中的发包人昭通移动公司不是适格被告。即便将大修整治合同认定为建设施工合同，一审判决在挂靠关系中突破合同相对性、判令昭通移动公司承担责任也属错误。一审判决不仅错误适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，而且与司法文件精神以及最高人民法院多份生效判决确定的法律适用规则相悖。4、一审已认定“镇雄境内的工程费用为人民币5142235.29元，被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公事按审定金额全额支付被告四川景云祥通信股份公司云南分公司”。既如此，昭通移动不欠付景云祥公司工程款，但一审判决却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，判令昭通移动公司即便不欠付工程价款也承担责任，裁判逻辑错误，同时也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。5、本案中不管是否应突破合同相对性，昭通移动公司与景云祥公司之间大修整治合同、以及景云祥云南分公司与李支明之间的挂靠合同均应根据各自合同约定分别结算。一审判决在说理部分认为“原告李支明请求给付工程款人民币2299781.64元，没有超过被告中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司应支付的工程款数额”，是将昭通移动公司对景云祥云南分公司的大修整治合同付款义务，与景云祥云南分公司对李支明的挂靠合同付款义务混为一谈，并错误地将李支明在挂靠合同项下的请求权金额等同于昭通移动公司在大修整治合同项下的应付工程价款金额。昭通移动公司与景云祥云南分公司之间的大修整治合同不仅约定了结算金额需经审计，而且双方实际在审核定案表中对审定金额盖章确认，等同于签订了结算协议，因此审定金额在双方之间具有法律约束力。一审判决在说理部分，对于“审计”概念及功能的评述是片面不全的，认为审计“不是合同相对方用于工程结算的方式和方法”更是错误的，在全世界的建设工程实践中，建设工程结算程序大都通过委托第三方专业机构审计以确定最终结算价，一审判决有关审计的评判明显脱离了客观现实。6、一审判决既然认定景云祥云南分公司不向李支明承担责任，则李支明对昭通移动分公司的请求权基础必然不成立，在此情况下判令昭通移动公司向李支明承担责任无事实和法律依据。7、一审法院对工程造价的委托鉴定，该鉴定的程序与结果对昭通移动不具有约束力，仅可用于处理景云祥云南分公司与李支明之间的挂靠合结算纠纷。一审法院依据该鉴定结果判令昭通移动公司承担责任，是超越审判职权的超范围裁判，而且一审法院接受并同意鉴定申请，从程序上也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，形成的鉴定意见，无论是鉴定程序、鉴定过程、鉴定依据，还是合法性、客观性等方面都存在严重问题，根本不足以采信。 被上诉人李支明在法定期限内未作二审答辩。 被上诉人景云祥云南分公司在法定期限内未作二审答辩。 在二审诉讼中，上诉人昭通移动公司对本案法律关系的认定、审计审定金额未作为定案依据、司法鉴定意见的形成提出异议。对原审认定双方无争议的事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方主张，本案的焦点问题是：1、本案是承揽合同法律关系还是建设工程施工合同关系；2、依审计审定的镇雄境内工程费用人民币5142235.29元是否对当事人有约束力；3、云南天禹司法鉴定中心做出的鉴定意见是否合法有据。 针对焦点问题，本院评判如下： 关于焦点1，本案合同尽管名称为《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013年重要传输线路大修整治框架合同（景云祥）》，有修理、修复的内容，但从合同条款及双方权利义务的内容分析，载明的双方当事人的法律地位为发包方和承包方；从合同的具体内容看，昭通移动公司提供光缆和钢绞线，景云祥云南分公司按框架协议组织施工，合同标的是建设通信工程。故本案法律关系应认定为建设工程施工合同纠纷。 关于焦点2，昭通移动公司与景云祥云南分公司签定《中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司2013重要传输线路大修整治框架合同》（景云祥），将昭通承载1干、2干、10Ｇ、2.5Ｇ、ＯＴＮ的传输线路隐患普查整治工程发包给景云祥云南分公司，景云祥云南分公司将上述工程中镇雄境内的整治工程转包给李支明实际施工，昭通移动公司是发包人，景云祥云南分公司是承包人，李支明是实际施工人。昭通移动公司与景云祥云南分公司在合同中约定了工程报价，之后，景云祥云南分公司与李支明签订了合同，工程实际施工验收合格投入使用，故李支明实际施工的报价及施工事实在昭通移动公司与景云社云南分公司委托社会审计前已经确定，李支明是基于对原报价的接受而施工，其工程造价鉴定的作出虽在昭通移动分公司与景云祥云南分公司社会审计之后，但其工程造价发生的事实形成于该社会审计之前的合意，社会审计在李支明施工完成后，改变原合意的报价，损害了实际施工人的利益，因此审计结论审定金额不能作为判决的依据，应以司法鉴定结论作为结算依据。虽然李支明与景云祥云南分公司签订的挂靠协议违反法律的强制性规定，协议无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并不影响李支明要求支付工程款的权利。据此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人昭通移动公司应在欠付工程价款范围内给付实际施工人李支明工程价款。 关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，昭通移动公司与景云祥云南分公司签订的大修整治合同包括镇雄段及威信段，双方未就工程价款结算达成协议，不经过鉴定没有办法确定镇雄段内的工程价款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”据此，按照现行民事诉讼法鉴定程序启动的规定，依当事人一方申请，在李支明所做“大修整治合同”实际施工量上诉人昭通移动公司与被上诉人景云祥云南分公司均无异议的情况下，云南天禹司法鉴定中心根据法院转交的《通信线路工程验收报告》等供鉴定所需资料出具的鉴定意见，鉴定程序合法，经庭审质证认证，能够作为定案依据

一、维持云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4288号民事判决第二项； 二、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4288号民事判决第一项； 三、由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司于判决生效后三十日内给付李支明工程款人民币2299781.64元（利息以欠付工程款2299781.64元为基数，自2016年3月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费15462元，二审案件受理费16800元均由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司交纳，工程造价鉴定费人民币80000元，由四川景云祥通信股份公司云南分公司承担。 本判决为终审判决。 本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年

审判长周应彪 审判员李韬 审判员颜九华 二〇二〇年一月九日 法官助理李绍宏 书记员娄忠伟

2020-05-09