上诉人山丹县马营河流域管理处（以下简称马营河管理处）因与被上诉人湖南省水利水电第一工程有限公司（以下简称湖南水电公司）、原审被告山丹县人民政府、山丹县水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2019）甘07民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马营河管理处的委托诉讼代理人胡进铭、被上诉人湖南水电公司的委托诉讼代理人李世军、姚博文、原审被告山丹县人民政府的委托诉讼代理人陈晓红、山丹县水务局的委托诉讼代理人杨正宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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马营河管理处上诉请求：撤销张掖市中级人民法院（2019）甘07民初73号民事判决，改判驳回湖南水电公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决程序违法。《山丹县基础设施项目ＰＰＰ合作框架协议书》（以下简称框架协议）是主合同，《山丹县2017年度浅山区防洪工程施工合同》（以下简称施工合同）是分合同，分合同解除应当以主合同解除为前提。母公司太平洋公司并未主张解除《框架协议》，因此，作为子公司湖南水电公司无权主张解除《施工合同》，一审判决解除程序违法。二、一审判决解除《施工合同》于法无据。《框架协议》和《施工合同》是经过合法招投标程序，双方自愿签订的，一经签订即具有法律效力。湖南水电公司完成工程量不足50%，擅自撤场，严重违约，其不享有单方解除合同的权利。三、一审判决认定野猫山以西工程已交付使用错误。案涉工程不存在分部验收、阶段验收和专项验收，也没有提前投入使用。湖南水电公司也无证据证明向马营河管理处提交验收申请。《框架协议》和《施工合同》对付款方式和期限有明确约定。其次，工程总价款应当下浮3%，即1146281.83元不应由马营业管理处承担。因此，一审判决马营河管理处支付湖南水电公司工程款28209394.33元错误。 湖南水电公司辩称，一、湖南水电公司与马营河管理处签订的《施工合同》已经无法继续履行，应依法解除。虽然约定价款为77462754.12元，但施工的具体量和施工范围并不明确，总体来看，分为野猫山以东和以西两个施工区域，以东区域由山丹县人民政府指定本地施工队伍施工，现在尚未完工；以西区域由湖南水电公司施工，现全部竣工，并且全部投入使用，工程价款经相关审计确定。对于后续的未完工程，由于山丹县人民政府及山丹县水务局原本欲将施工项目一并纳入祁连山综合治理项目进行申报，但最终未获省水利厅等相关管理部门批准，故后续的施工属于无手续、无审批的项目，并且剩余工程为其他施工队施工，湖南水电公司根本无法施工，合同已经不具备履行可能，应依法予以解除。二、马营河管理处应支付工程款。案涉工程的实际入场日期为2016年9月28日，野猫山以西由湖南水电公司承揽的工程已经全部施工完毕，并由马营河流域管理处委托第三方机构出具相应审计报告，确认工程款为38209394.33元，一审判决马营河管理处支付工程款28209394.33元正确。三、工程款的数额不应下浮。案涉工程虽然存在着“未批先建”及“未招先建”等多种不合规情况，但主要责任归结于当地政府。最终工程款的确定是经过正规的招投标流程确定的中标价款。后马营河管理处拒不签订《施工合同》来迫使湖南水电公司与其签订补充协议，约定将工程总结算价下浮3%（补充协议签订在2018年7月2日，《施工合同》签订在2018年7月3日，中标通知书在2018年2月6日发出，实际进场施工在2016年9月28日）。根据《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”因此，马营河管理处违反法律的规定，拒绝签订《施工合同》，并以此胁迫签订的补充协议无效，其主张将工程款下浮3%进行结算无任何事实和法律依据。 山丹县人民政府述称，一、山丹县人民政府与太平洋建设集团有限公司签订的《框架协议》书仅是双方的合作意向，具体执行以单项工程项目为准，《框架协议》不能代替招投标之后签订的《施工合同》。本案工程的施工范围、工程量、工期、付款方式等应以《施工合同》为准。《框架协议》和《施工合同》不是主合同和从合同的关系，所以不能比照适用。二、一审判决解除《施工合同》于法无据。该合同是经过招投标的程序依法签订的，应该受法律保护，具有当然的法律效力，一审法院判决解除不符合关于解除合同的法定情形。该工程的付款方式根据《施工合同》约定：工程全部竣工之后，经有关部门验收合格进行结算，按照合同总价款，分四年付清。因案涉项目的款项来源一是向省市争取的项目资金，二是由合同单位自筹资金。由于付款数额比较大，付款比较困难，所以合同双方才约定在竣工后四年内按“4:3:2:1”的付款方式支付工程款。如果合同解除，则合同中约定的诸多事项无法履行，会给合同双方带来诸多困扰。三、一审中向法庭提交的已完成工程的评估报告不是结算报告也不是审计报告，仅仅只是已经完成工程量的评估。工程尚未完工，合同也未履行完毕，所以工程并未进行工程结算和工程验收审计。四、工程没有交付使用。根据评估报告显示湖南水电公司在工程量未完成合同总量50%的情形下便擅自撤离了施工现场，工程并没有向马营河流域管理处交付，也未曾具体使用。 山丹县水务局述称，一、本案权利义务主体应以招投标为依据签订的《施工合同》为准。山丹县水务局并未签订过合同，也未签订过任何框架性质的文件；同时马营河管理处为依法成立的法人，具有独立的民事权利和行为能力，能够独立承担民事责任。因此，本案的权利义务主体应为马营河管理处与湖南水电公司。二、湖南水电公司无权解除合同。根据《施工合同》第17.2条“本工程不支付预付款”和第17.3条“本工程竣工后，甲方按照4：3：2:1的比例分4年支付工程款”的约定，湖南水电公司未完成约定的工程量，马营河管理处向湖南水电公司支付工程款的条件尚未成就。湖南水电公司请求解除合同的主要理由是迟延付款，但马营河管理处并没有迟延付款。三、工程款数额的认定应依据政府部门的审计报告，而非不具有审计权的公司出具的报告书。马营河管理处与湖南水电公司签订的补充协议第二条约定“最终合同结算总价以审计决算为准，支付时总价下浮3%”，且案涉工程的资金来源省市项目资金，同时由马营河管理处自行筹集。故工程价款的认定首先是由政府审计部门进行审计而确定，然后再下浮3%。湖南水电公司的请求,缺乏事实和法律依据，不能成立。 湖南水电公司向一审法院起诉请求：1.解除湖南水电公司与马营河管理处签订的《施工合同》；2.判令马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局共同支付工程款28209394.33元，并承担自2019年1月26日起的逾期付款利息992030.66元（按年息6%计算，暂计至2019年8月25日），直至工程款支付完毕止，利随本清。 一审法院认定事实：2016年7月13日，山丹县人民政府与太平洋建设集团有限公司签订《框架协议》，双方约定了各自的职责、分工等，其中第四条约定：融资方式:1.乙方出资方式，道路、景观园林工程乙方负责出资65%，若道路中含有桥梁、隧道工程，则含有桥梁、隧道工程部分乙方负责出资50%，前期先由乙方负责出资建设。2.甲方出资方式，道路、景观园林：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成的工程量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工后由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%、5%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第三个月，此后每三个月付款一次。桥涵、隧道：乙方每月25日前将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的50%向乙方支付工程款。剩余50%的工程出资款在项目完工后，由甲方分2年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%，每年分四次（每次间隔三个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第三个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%和50%的项目工程款按中国人民银行同期贷款利率计算利息由甲方支付，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付的时间与工程款同时支付。第六条约定协议自双方签订之日起生效。具体执行以单项工程项目协议为准。 2018年2月9日，张掖市建设工程中标通知书（交易登记号：ＺＪＡ1801080014）通知湖南××县防洪工程（第一标段），中标价77462754.12元，计划竣工日期2018年3月1日-2019年10月31日。2018年7月3日，马营河管理处与湖南水电公司签订《施工合同》、补充协议书，约定：合同价为77462754.12元，工期为609天（2018年7月5日-2020年3月10日），本工程不支付预付款；本工程竣工后，甲方按照4：3：2：1的比例分4年支付工程款，具体支付如下：本工程完成工程量施工至95%时，10日内甲方支付乙方工程总价款40%工程款，剩余60%的工程出资款在项目完工后由甲方分三年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，剩余60%的工程出资款第一次付款时间为项目完工后的第三个月，此后每三个月付款一次。其他事项按《框架协议》执行。 2018年7月2日，马营河管理处与湖南水电公司签订补充协议，对山丹县2017年度浅山区防洪工程《施工合同》签订总价作如下补充：1.山丹县2017年度浅山区防洪工程《施工合同》签订总价77462754.12元，乙方同意完成总工程量不变，合同结算时总价下浮3%，下浮后的结算支付总价为75138871.15元。2.最终合同结算总价以审计决算为准，支付时总价下浮3%。3.如甲方确有需要合同外的防洪工程，以下浮3%的资金进行抵顶，甲方不再另外予以支付。湖南水电公司完成了合同约定的部分工程，湖南水电公司陈述其实际于2016年9月28日进场，所施工的区域为野猫山以西工程，并于2018年10月份全部完工并已撤场，工程已交付使用。野猫山以东的合同内工程由被告指定的本地企业进行施工。三被告陈述工程全部由湖南水电公司施工，但均未按合同约定完工，也未进行竣工验收。 合同在履行过程中，马营河管理处于2018年9月委托全信项目管理咨询有限公司就湖南水电公司完成的××县防洪工程进行了工程结算审核。该公司于2018年9月25日就山丹县2017年度浅山区防洪工程（第一期）作出全信结审字［2018］217号结算审核报告书，审定造价30272297.54元；于2019年1月25日就山丹县2017年度浅山区防洪工程（第二期）作出全信结审字［2019］027号结算审核报告书，审定金额7937096.79元。 2018年2月13日，马营河管理处向湖南水电公司指定的山丹县中山路桥工程有限公司支付工程款180万元；2018年12月27日，山丹县水务局向山丹县中山路桥工程有限公司支付工程款60000元；同日，山丹县财政局按山丹县水务局为预算单位，向山丹县中山路桥工程有限公司账户支付工程款5140000.33元；2019年8月8日，马营河管理处向山丹县中山路桥工程有限公司支付工程款3000000.17元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在马营河管理处与湖南水电公司签订合同后，在履行过程中，湖南水电公司认为，因马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局违反《框架协议》及《施工合同》延迟付款、煽动工人闹事等行为，导致工程无法继续进行，湖南水电公司选择了退场。由此主张解除合同、给付工程款。 关于合同应否解除的问题。湖南水电公司认为，尽管马营河管理处与湖南水电公司签订了《施工合同》，但就合同范围内的野猫山以东区域山丹县人民政府相关部门指定了本地企业进行施工，非湖南水电公司施工内容，已不具备湖南水电公司继续施工的条件及履行合同的可能。且马营河管理处未按《框架协议》进行付款。基于上述两点理由，起诉请求解除《施工合同》。从湖南水电公司中标通知书、双方签订的《施工合同》、结算审核报告来看，湖南水电公司尚未完成合同工程量的一半，究其原因，湖南水电公司陈述其完成了野猫山以西的全部工程，以东的工程因马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局的原因无法完成。马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局否认将合同内工程交由他人施工的事实，认为湖南水电公司未按合同约定完成施工内容，应继续履行。而事实上，2018年10月湖南水电公司已从施工地撤场的事实客观存在，在庭审中也明确表示无法继续履行合同。对野猫山以东地区的施工，尽管双方当事人发生争议，但由他人实际施工的事实也客观存在。在本案中双方当事人均未提交相关证据证明实际施工人的信息，而最终实际施工人也会向义务人主张权利，对此本案不再审理。根据湖南水电公司的陈述，该部分工程也在合同范围之内，其报建备案等手续仍有湖南水电公司加盖印章确认，而合同的整体内容仍未完工，所以湖南水电公司认为已全部施工完毕与事实不符，要求解除合同的理由无事实依据。关于湖南水电公司提出逾期付款的理由，根据《框架协议》第四条“融资方式”与《施工合同》第17.3的“工程款支付”确实存在矛盾之处，但依据《框架协议》第六条“具体执行以单项工程项目协议为准”及《施工合同》17.3“本工程完成工程量施工至95%时，10日内甲方支付乙方工程总价款40%工程款，剩余60%的工程出资款在项目完工后由甲方分三年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的30%、20%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，剩余60%的工程出资款第一次付款时间为项目完工后的第三个月，此后每三个月付款一次。其他事项按《框架协议》执行”的约定，可以进一步说明双方应按《施工合同》中的付款条件履行。而《施工合同》明确约定完成工程量至95%才支付工程款，而本案工程未完成。另外，湖南水电公司也陈述，在施工的过程中没有按《框架协议》约定的每月25日向甲方上报工程计量，也没有于次月5日支付款项，也即《框架协议》的内容并未实际履行。湖南水电公司认为构成逾期付款与约定不符，并以此为理由要求解除合同的事实依据不足。湖南水电公司已明确表示不愿意再继续履行合同，马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局主张要求湖南水电公司应当继续履行合同实际成为不可能。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，对湖南水电公司来说，该合同属于非金钱债务，也不适于强制执行的范畴，如果认定继续履行合同，双方的合同目的仍不能实现。为确定双方的权利义务关系，防止双方损失的继续扩大，可以解除双方签订的合同。对湖南水电公司在履行合同过程中是否存在违约行为，是否追究责任，马营河管理处未明确提出意见，也未提出反诉，本案不予涉及。 （二）关于应付湖南水电公司的工程价款数额及如何支付问题。根据结算审核报告，双方当事人对湖南水电公司完成的工程量及造价审核的具体数额均无异议。马营河管理处、山丹县人民政府和山丹县水务局均认为，依据马营河管理处和湖南水电公司签订的《施工合同》，目前工程尚未达到约定付款的条件，所以不应支付工程款。结合本案实际，湖南水电公司已于2018年10月撤出施工现场，且明确表示不再继续施工，双方签订合同的目的已无法实现，如果再要求按双方约定的条件付款，即待工程完成95%以后再进行付款，事实上已成为不可能。结合建设工程案件的特点，湖南水电公司已经将材料、人工、机械等费用支出，并物化形成了劳动成果，已无法返还原物。尽管工程未经验收，但完成的工程已经投入使用，已实际发挥了效用，且尚未提出质量安全方面的证据或意见。对湖南水电公司已经完成的工程量，可按《施工合同》约定的付款方式，由付款义务人支付工程款。根据查明的事实，双方签订的合同及招投标文件均约定合同价款为77462754.12元，但双方又于2018年7月2日签订的补充协议，约定结算支付时总价下浮3%计，马营河管理处认为应按总价下浮3%计算，湖南水电公司认为该协议显失公平，不能作为工程价款支付的依据。双方签订的《合同协议书》和《补充协议书》落款时间为2018年7月3日，结算下浮3%的《补充协议》落款时间为2018年7月2日，也即双方对中标价做了重大改变约定，对该约定，双方不能证明属于客观情况发生变化的情形。按照《建工解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，湖南水电公司主张就完成工程价款不下浮3%计算给付的主张有法律依据，予以确认。工程款应按审核确认的38209394.33元认定，扣除已付1000万元，再付28209394.33元。 由于双方约定工程竣工后，按比例分四年支付，而合同在履行过程中产生纠纷，且湖南水电公司已经撤场，无法按合同的约定确定付款时间。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案于2019年9月4日受理，鉴于在诉讼期间权利义务尚未确定，可在判决后按期支付40%，其余再按每年30%，20%，10%分三年支付，由于双方约定每年又分四次支付，对此可调整至在年底一次支付。 对于湖南水电公司要求按工程款支付利息的问题。在《框架协议》中约定了利息，但在《施工合同》中并没有约定付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，对此请求不予支持。另外，合同约定工程竣工后再分四年支付工程款，目前仍未进行竣工验收，湖南水电公司请求支付利息也不符合约定。 关于湖南水电公司要求山丹县人民政府、山丹县水务局承担连带责任的问题。湖南水电公司认为山丹县人民政府与太平洋建设集团公司签订的《框架协议》，对其与马营河管理处同样具有约束力，且山丹县人民政府已经给其支付了一定的工程款，应承担连带责任。一审法院认为，根据合同的相对性原则，《框架协议》只对山丹县人民政府与太平洋建设集团具有约束力，而马营河管理处与湖南水电公司签订的合同，并不对山丹县人民政府具有约束力，且《框架协议》第6条明确约定“具体执行以单项工程项目为准”。山丹县人民政府向湖南水电公司确有付款的事实，但并非能够认定是对湖南水电公司在本案工程中负有合同的付款义务。同时，湖南水电公司认为山丹县水务局作为马营河管理处的直接管理单位，有义务向湖南水电公司支付工程款，且在合同履行过程中已经支付了部分工程款。马营河管理处属于有法人资格的事业单位，对此湖南水电公司在签订合同的时候已经知晓，山丹县水务局为解决案涉工程农民工工资，向湖南水电公司支付部分工程款的行为，并不能反推出应当由山丹县水务局承担本案工程款支付责任。对该诉讼主张，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第二百八十七条、第二百六十三条、《建工解释》第六条第三款、第十六条第一款、《建工解释（二）》第十条规定，判决如下：一、解除湖南水电公司与马营河管理处签订的《施工合同》；二、马营河管理处支付湖南水电公司工程款28209394.33元，限于判决生效后30日内支付11283758元；于2020年12月31日前付8462818元；于2021年12月31日前付5641879元；于2022年12月31日前付欠付2820939.33元；三、山丹县人民政府、山丹县水务局在本案中不承担付款责任；四、驳回湖南水电公司的其他诉讼请求。一审案件受理费187807元，由马营河管理处负担181422元，湖南水电公司负担6385元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织证据交换和质证。马营河管理处提交三份证据：1.招标文件，2.投标文件，3.山丹县审计局证明。湖南水电公司质证认为，对投标文件真实性没有异议，招标时间为2018年2月，应当以中标通知书为准；审计局证明虽然有印章，但是对真实性无法确认，此项目因为存在未批先建、未招先建的情形。一审中双方认可2016年9月28日已经进场施工，该证据是马营河管理处单方证据，对合法性关联系及证明目的均不认可，马营河管理处委托第三方进行审计，是其内部行为与湖南水电公司无关。山丹县人民政府和山丹县水务局对马营河管理处的证据没有异议。 对于招投标文件，因湖南水电公司对真实性无异议，本院予以确认。审计局证明的关联性在论理部分阐述。 本院二审查明的基本事实与一审相同

维持张掖市中级人民法院（2019）甘07民初73号民事判决第二、三项及一审案件受理费负担部分； 撤销张掖市中级人民法院（2017）甘07民初73号民事判决第一、四项； 驳回湖南省水利水电第一工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费187807元，由山丹县马营河流域管理处负担。 本判决为终审判决

审判长李文轩 审判员马巧玲 审判员赵学平 二〇二〇年三月二十六日 书记员马杰

2020-05-08