原告白尚峰、马留洋、魏道全与被告洛阳通赢建筑安装工程有限公司（以下简称通赢建筑公司）、陈银山、王文化建设工程合同纠纷一案，原告于2017年11月1日向本院起诉。本院审理后作出（2017）豫1622民初4021号民事判决。被告王文化不服判决，向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终831号民事裁定书，发回西华县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人，被告王文化、洛阳建筑公司及其的诉讼代理人，被告陈银山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告白尚峰、马留洋、魏道全向本院提出的诉讼请求是：1.要求三被告共同支付三原告拖欠的工程款1440578元；2.本案的诉讼费、鉴定费及实现债权所产生的其他合理费用均由三被告承担。事实和理由：三原告与被告王文化签订了《土建大清包合同》，王文化将位于河南省黄泛区新地大铭城1＃、13＃楼合同约定的工程发包给了三原告，三原告按照《土建大清包合同》约定的内容履行了各项义务，但王文化并未按约定向三原告支付工程款，现仍欠三原告1440578元工程款未支付。黄泛区新地大铭城1＃、13＃楼工程系被告通赢公司发包给被告陈银山、王文化后，王文化又将该工程的土建大清包发包给了三原告，现该工程已完毕并投入使用。三原告多次催要1＃、13＃楼拖欠工程款无果，无奈诉至法院。 被告通赢公司辩称，通赢公司与三原告没有合同关系，根据合同相对性原则，通赢公司不是合法适格被告，请求法院驳回三原告对通赢公司的起诉。 被告陈银山辩称，陈银山是周口新地置业有限公司在泛区新地大铭城的项目经理，并不是原告所说的承包了通赢公司的工程，不应承担任何责任。 被告王文化辩称：1、原告所述与事实不符，王文化已经按照合同约定支付了工程款。根据双方签订合同约定图纸设计面积，1＃和13＃楼地上和地下面积共计9770.48平方米，合同约定330元每平方米，共计工程价款3224258元，已付工程款2004200元，剩余工程价款合计1289743.98元。王文化已付工程款2004200元，原告未施工部分工程价款1289743.98元，两项合计3293943.98元。由此可以看出，王文化已超出应付工程款69685.98元。2、原告要求支付工程款的请求不符合合同约定。根据双方签订的合同第6条约定，主体工程封顶后被告应总造价的50%，王文化的付款数额已超过合同约定比例。原告的请求得不到法庭支持。3、原告要求按面积10614.94平方米计算价款缺乏证据。双方所签合同第5条约定了工程造价计算方式。其中第1项约定“基础和屋顶附属部分，计一层地下室面积”，第2项约定:“工程造价＝建筑面积＋基础面积”。因在图纸设计中的面积9770.48平方已经包括了地下室面积，所以该条款约定的“基础和房顶附属部分，计一层地下室面积”已包含在图纸设计中，不应当另行计算。原告要求按10614.94平方计算价款缺乏证据。原告要求被告支付工程款的请求缺乏证据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告白尚峰、马留洋、魏道全向本院提交的证据材料有： 第一组证据：土建大清包合同（后附两份清单）一份。证明三原告与王文化之间关于新地大铭城1号楼和13号楼由三原告进行的大清包并且进行的实际施工。虽然被告王文化按照合同第6条约定支付了总造价的50%，但是仍剩余50%未履行。根据人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释，虽然双方签订的合同应当认定为无效，根据该解释实际施工人有权要求××、转包人按照实际完成工程量支付工程款，所以被告建筑公司作为承包新地大铭城的××，建筑公司有义务按照实际施工人完成的工程量在未支付工程款的范围内向实际施工人支付下余款项，所以建筑公司是本案适格被告。该合同上有陈银山2015年9月24日作出的许诺（见合同最后一页），说明陈银山对该合同约定的内容是认可的且愿意承担该合同义务，故陈银山也有义务向原告支付未结清的工程款。 第二组证据：1、豫华威［2018］价鉴字第006号工程造价司法鉴定意见书及该公司对双方当事人异议的回复。证明目的：为王文化提供的建筑工程合同书约定的工程承包范围中每项的劳务费用。 2、司法鉴定费票据一张。证明原告申请鉴定花鉴定费17000元。 第三组证据）：1、申请法庭调取的新地大铭城1＃、13＃楼施工图纸各一套（拍摄照片两张），证明：1＃楼的地下室的建筑面积是423.34平方米，13＃的地下室面积是421.12平方米，1＃楼和13＃楼的地下室总面积是844.46平方米。 2、1＃楼和13＃楼的现场照片，证明：1＃楼和13＃楼已经实际投入使用，已经有住户装修并搬入涉案楼房里居住了。 第四组证据：申请证人胡某到法庭作证的询问笔录一份，胡某与王文化之间在农村信用社的交易记录一张。证明：其中有一笔10万元的收条是重复出具的，这10万元不应当计算在已经付过的工程款之内。 经质证，被告王文化对原告提交的证据质证意见为：对合同的真实性无异议，对证明目的异议为：1、原告方以此合同证明还剩50%的工程款未支付，缺乏法律依据。2、因为原告方所施工的工程就没有达到合同约定的付款节点，不但没有完成合同约定的施工内容，更不存在经竣工验收合同。3、王文化已支付工程款200多万元，已超出其应付工程款的数额，不存在欠付工程款的事实，所以，原告方的证明目的不能达到。对于第二组证据有异议，对于鉴定意见书没有异议的部分，金额为855743元。对于鉴定书无法核实的部分应为108000元，应当作出鉴定结论；漏检部分为326000元，应当在鉴定意见中显示。以上各项共计1289743元，应当在原告工程款中扣除。对鉴定费票据无异议。对于第三组证据新地大铭城1＃、13＃楼施工图纸，无异议。对于第三组证据1＃楼和13＃楼的现场照片，1＃楼确实有个别户装修，王文化并没有交付给户主，也没有交工，13＃楼没有一户装修。对于第四组证据，对证人胡某的询问笔录有异议，异议为：胡某的证词与实际不符，付款数额的多少应当以书面手续为准，证人证言的证明效力低于书面证据，胡某的证言法庭不应采信。证人证言应当到庭接受质证，没有接受质证的证人证言不得作为认定事实的依据。对信用社的交易记录无异议。 被告通赢建筑公司对原告提交的证据质证意见为：对于第一组证据有异议，被告建筑公司不是该合同的签订人，不受该合同的约束。2、该合同属于无效合同。3、该工程尚未竣工验收，因此三原告的主张根据相关司法解释不能得到支持。对于第二组证据，鉴定意见书的质证意见同王文化质证意见。对鉴定费票据无异议。对于第三组证据新地大铭城1＃、13＃楼施工图纸，无异议。对于第三组证据1＃楼和13＃楼的现场照片，同王文化的质证意见。对于第四组证据，同王文化的质证意见。 被告陈银山对原告提交的证据质证意见为：该合同与我没有任何关系，最后一页下方是我写的内容和签的字。我之所以签字是因为我作为新地大铭城的项目经理为了施工进度催促施工方尽快施工，当天我还支付了原告方10万元的现金，给钱之后至今未施工，所以我不应承担责任。对于第二组证据，鉴定意见书跟我没关系，不发表质证意见。对鉴定费票据无异议。对于第三组证据新地大铭城1＃、13＃楼施工图纸，无异议。对于第三组证据1＃楼和13＃楼的现场照片，1＃楼确实有人装修，13＃楼没有人装修。对于第四组证据，跟我无关，不发表意见。 被告王文化向本院提供的证据材料有： 第一组证据：王文化与王付生、崔金卫签订的建筑工程合同一份。证明：原告方没有按照双方所签合同约定完成施工任务，在原告方擅自撤离现场后，没有完成的工程项目停了2年，不得已王文化又与王付生、崔金卫协商，由王付生、崔金卫继续施工，剩余的工程价款为146万元，该工程款应当从原告方所承包的总工程款中予以减去。 第二组证据：原告方打的收款条（收条、领条、借条）17张。证明：王文化已经支付工程款2004200元（包括没有收条的15万元）。 第三组证据）：建设工程施工合同一份（部分复印）、1＃楼和13＃楼的设计文件审查合作书两份，证明：（1）1＃楼的建筑面积是5202.16平方米，13＃楼的建筑面积是4568.32平方米，两栋楼均为地下一层，地上九层，共十层。（2）建筑工程付款方式主体框架完成后付50%，具备竣工验收条件付款50%，扣除3%的维修金。原告方要求地下按两层计算不应当支持。 第四组证据：录音一份。证明：原告举证的胡某到庭作证的询问笔录与实际不符，胡某说明，所做证词是在马留洋的唆使下作出的。 经质证，原告对被告王文化提交的证据质证意见为：对于第一组证据，对该合同的真实性无异议，对证明目的异议为：1、该合同不能证明三原告属于擅自撤离现场，被告称停工两年从该合同不能看出是因原告的原因造成的，是因拖欠工程款，工人拿不到钱不愿意干了，过错不在原告。该合同与原告方提供的合同都印证了，王文化在与三原告未解除清包合同的情况下二次与第三方签订清包合同，构成违约。2、从该合同的第1条中工程概况中的工程名称显示的是黄泛区农场新地大铭城1号13楼，从工程内容再次印证了王付生。崔金卫所承包的是1号13楼的工程且1号13楼剩余工程的价款合同中未明确约定，并且工程承包范围超出了三原告与王文化签订的合同的施工范围。超出的部分王文化要支出的费用不能计算在三原告的总价款之内，应当由王文化另外支出。合同约定的施工面积和价款计算不明确，被告王文化主张的146万元的施工款应从原告总价款中扣除不应支持。所以三被告应当向三原告支付应结清工程款。3、被告王文化所主张的已向三原告支付了200多万元的工程款，应该提供由三原告向被告在领取工程款所出具的票据凭证进行核实。4、由于王文化与王付生，崔金卫签订的分包合同，因该二人没有相应的资质，该合同应当认定为无效合同，且该合同中对其实际施工的面积没有做出明确的约定，合同中的价款来源不明，应当按照鉴定、评估报告中鉴定结论中的价款为依据，认定剩余工程量。对于第二组证据，对内容为25万元的收条与2015年5月25日的10万元收条异议为：2015年5月25日的10万元包括在25万元的收条以内，从两张条上显示，这笔款支付的是1号楼和13号楼的二次结构工程款，其中2015年5月25日的10万元属于重复计算，该10万元应当从已经支付工程款2004200元中扣除，实际支付的工程款为1904200元。对内容为大铭城1号、13号工程款107000元异议为：不是王文化计算的17万，而是107000元。对其他收款条无异议。总数额就是1904200元，包括没有收条的15万元。对于第三组证据，对该组证据真实性无异议，对证明目的异议为：建设施工合同是发包方与洛阳通赢公司签订的合同，不约束三原告，更不应当以该合同代替王文化与三原告之间签订的合同且王文化与三原告签订的合同中已明确约定建筑结构分两部分，建筑工程包括建筑面积和基础面积即地下室面积，双方所签订的合同对王文化与原告之间具有约束力，原告要求被告王文化按照合同约定支付地下室的建筑面积有事实依据，应当得到支持。另外，王文化提供的施工合同虽然对付款方式进行了约定，也只是约定具备竣工验收条件就可以支付50%，而不是经过竣工验收之后才支付50%，根据原告所提供证据，现涉案标的已被业主实际占有，那么没有竣工验收不代表不具备验收条件，截止目前没有验收，过错不在于三原告，目前该两栋楼已经具备投入使用的条件，且目前该涉案楼房已经投入使用了，按照建筑工程合同相关规定应当从投入使用当时视为验收时间，所以现在应当已经达到支付工程款的条件。因为王文化与三原告签订的合同中，对基础及屋顶附属部分，明确约定再计一层按地下室面积再算一层，与双方合同中第五条约定并不相矛盾，王文化所提供的施工合同一份，1＃楼和13＃楼的设计文件审查合作书中并不包括两栋楼的屋顶附属物，所以三原告对完成的屋顶，依照地下室面积另外算一层。对于第四组证据，该证据来源形式不符合法定的证据规则，应当提供载体及书面的内容。该录音内容有王文化的诱导、混淆是非的发问语气，并非向胡某明确的发问，在主观证据与客观证据相矛盾的情况下，应当依照以客观形式记载下来的证据形式为准。胡某已经接受原审中主审法官的询问，王文化再次试图以该录音试图推翻原审法官的询问，在没有其他证据支持的情况下，该录音证据不能证明十万元不包括在二十五万元之内。十万元是包括在二十五万元之内的。 经质证，被告通赢建筑公司对被告王文化提交的证据质证意见为：对于第一组证据，无异议。对于第二组证据，无异议。对于第三组证据，无异议。对于第四组证据，没有异议。 经质证，被告陈银山对被告王文化提交的证据质证意见为：对于第一组证据，该合同与我无关，也没有异议。对于第二组证据，无异议。对于第三组证据，无异议。对于第四组证据，没有异议。 被告陈银山向本院提供的证据材料有： 借据、承诺书各一份。证明：该10万元是为了催原告施工我替王文化支付给白尚峰的。 经质证，原告对被告陈银山提交的证据质证意见为：无异议。但陈银山催促原告方开工，原告方也开工了。给这十万元的时候，正在施工，这十万元是给工人用来做伙食费，该十万元是替王文化支出的，应当从王文化刚才主张的总款1904200元里面包含进去。 经质证，被告王文化对被告陈银山提交的证据质证意见为：无异议。 经质证，被告通赢建筑公司对被告陈银山提交的证据质证意见为：无异议。 被告通赢公司未向本院提供证据材料。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，合议庭认为，应当予以确认其证明效力。 依据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：2014年5月26日，周口新地置业有限公司作为××与承包人即本案被告通赢公司就位于周口市××泛区的新地大铭城一期1＃楼、5＃楼、6＃楼、7＃楼、8＃楼、9＃楼、10＃楼、13＃楼、14＃楼、15＃楼、16＃楼、17＃楼工程施工签订了《建设工程施工合同》，工程承包范围为施工图纸内的所有工程，签约合同价为39855523.84元。该合同签订后，被告通赢公司将该新地大铭城一期项目的1＃楼、13＃楼工程施工分包给了被告王文化，双方未签订书面合同。2014年6月1日，被告王文化（甲方）与三原告（乙方）白尚峰、马留洋、魏道全又签订了《土建大清包合同》，由三原告承建上述新地大铭城1＃楼、13＃楼。《土建大清包合同》第三条约定，开工日期2014年6月1日，竣工日期2015年6月1日；第四条约定，承包范围：除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、雨水管、一切埋件（材料）、楼梯扶手、栏杆、安装工程（水、电、暖通、消防、电梯）以外的所有土建工程施工的劳务。承包范围内所有用于建筑实体上的建筑材料（含施工及生活用水用电），均由甲方承担。乙方自带工程所需的施工机械、周转材料、小五金等。备注：土方开挖补偿10000元；第五条约定，工程造价：1.按建筑面积计算330元／㎡。一次报价，基础和屋顶附属部分，计一层地下室面积；2.工程造价＝（建筑面积＋基础面积）×330元／㎡（阳台计50%面积，采光井计40%面积）。《土建大清包合同》签订后，原告方组织工人进行了施工。施工过程中，被告王文化已经向三原告支付了工程款1904200元。后因工人工资款给付不及时，原告方停止了施工。王文化认为已经支付了2004200元，但根据王文化的陈述、本院对胡某的询问以及胡某与王文化之间的转账记录，2015年5月25日100000元的收到条应为重复计算，本院不予采信。 2017年4月2日，被告王文化（××）与王付生、崔金卫签订《建筑工程合同书》，王文化又将黄泛区新地大铭城1＃楼、13＃楼的剩余工程交与王付生、崔金卫承建。该《建筑工程合同书》约定，工程内容：新地大铭城1＃楼、13＃楼的剩余工程；承包范围：1＃楼内外粉、1＃13＃楼梯补修施工洞洞口、13＃楼南门面房因房顶质量拆除、地下室抽水清理电梯井、1＃楼13＃楼顶层阳台施工、1＃13＃楼地坪施工、13＃楼回填土、砌龙门架洞口、楼梯过道柱子共计8个、女儿墙、门面房（二道梁）注：属主体、1＃13＃楼清理粉刷、（飘窗）注：属主体、1＃13＃楼二次结构砌墙不合格翻修及1＃13＃楼一切剩余土建工程、包工、包质量、包安全、包文明施工；合同价款：1460000元。 庭审中，原、被告均认可新地大铭城1＃楼建筑面积为5202.16㎡，13＃楼建筑面积为4568.32㎡，1＃楼、13＃楼的建筑总面积为9770.48㎡（包含阳台、采光井折算后的面积）。1＃楼地下室面积为423.34㎡，13＃楼地下室建筑面积为421.12㎡，1＃楼、13＃楼地下室面积合计为844.46㎡。在审理过程中，为了明确原告方完成工程量的工程款，双方经过协商，均同意由本院对外委托相关鉴定机构，对王付生、崔金卫所完成的剩余工程承包范围内（以王文化和王付生、崔金卫签订的《建筑工程合同书》约定的承包范围为准）每项的劳务费用进行分项鉴定评估，并列出每项的劳务费用明细，均同意对鉴定范围工程的劳务费用依鉴定结论结算。并同意以原告方与被告王文化所签订的《土建大清包合同》约定的工程造价减去该鉴定评估结论数额，以此作为王文化应当向三原告支付的工程款数额。经本院委托，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出豫华威［2018］价鉴字第006号工程造价司法鉴定意见书，对王文化与王付生、崔金卫所签订的《建筑工程合同书》约定的承包范围内的每项工程的劳务费用分项进行了鉴定，并列出了费用明细，鉴定结论为，王付生、崔金卫承包范围内的每项工程的劳务费用数额总计为855743.98元，原告方支出司法鉴定费17000元。该鉴定结论作出后，原告方认为鉴定结论所依据的鉴定标准和计算定额远远超过了王文化与原告方签订的合同约定的价格和市场价位，又要求对原告方所完成的工程量价格按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》进行评估，被告王文化未同意，本院不予准许。 另查明，被告陈银山系周口新地置业有限公司开发的黄泛区农场新地大铭城的项目经理，该项目1＃楼、13＃楼已经竣工，1＃楼已经有业主装修。被告通赢公司已经将工程价款向王文化付清

一、被告王文化向原告白尚峰、马留洋、魏道全清偿下余工程价款752986.22元。 二、被告洛阳通赢建筑安装工程有限公司不承担清偿责任。 三、被告陈银山不承担清偿责任。 四、驳回原告白尚峰、马留洋、魏道全的其他诉讼请求。 上述给付款项，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17765元，司法鉴定费17000元，共计34765元，由三原告负担16594元，被告王文化负担18171元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院

审判长胡立新 审判员褚雨佳 人民陪审员宋根华 二〇二〇年三月二十七日 法官助理王琼 书记员贾凯琳

2020-05-06