上诉人济南万达商业广场置业有限公司（以下简称济南万达公司）因与被上诉人辽宁禹王防水工程有限公司（以下简称辽宁禹王公司）、盘锦禹王防水建材集团有限公司（以下简称盘锦禹王司公司）及原审被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中国第二工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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济南万达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项判决，依法改判支持济南万达公司的反诉请求或将本案发回重审；2、本案上诉费、诉讼费、反诉费由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，济南万达公司提交的证据材料足以认定辽宁禹王公司、盘锦禹王公司应当支付维修款并赔偿济南万达公司的损失。1.涉案工程未超过保修期，且济南万达公司已经履行了通知维修的义务，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司也认可收到了通知，并进行了维修，根据保修协议第五条“每个项目维修完成后要经本项目物业使用人、业主、总承包商验收签字方可，所有项目的保修期限自维修合格之日起计算”及合同“当分包商认为已履行了保修责任，须书面通知总承包商，总承包商须在确认后向分包商发出保修证明书以说明保修责任完成；若分包商未能进行及完成有关之修补工作，且在总承包商警告后仍没有改善，或若承包商认为有关修补工作由他人执行恰当和有益，则分包商须补偿业主支付他人修补工作的费用，或总承包商可从应付予分包商的款项中扣除”的相关约定，涉案工程的保修期应自辽宁禹王公司、盘锦禹王公司最后一次维修后重新计算，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司在维修后未按照合同及保修协议约定提供书面材料，证明其已经履行了保修义务，故济南万达公司自行委托第三方维修符合合同及保修协议的约定及事实情况，维修费用均应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；2.济南万达公司提交的委托第三方进行维修的合同、结算单、第三方出具的证明以及相应的银行转账凭证等依据，足以证实因涉案工程质量不合格支付的相关维修费用。二、一审法院计算逾期利息没有法律及事实依据，适用法律错误。1.辽宁禹王公司、盘锦禹王公司多次维修涉案工程系其自认的事实，维修后也未出具维修合格的证明材料，明显可以确定涉案工程存在严重质量问题，其要求济南万达公司承担逾期利息损失，无任何依据；2.济南万达公司支付的维修款以及因涉案工程不合格所造成的损失已经远远超过欠付的工程款，济南万达公司支出的维修款及损失均应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担，涉案工程工程款应当予以扣除维修费用后，剩余维修费用由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司进行支付。 辽宁禹王公司、盘锦禹王公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，济南万达公司的上诉请求及事实和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中国第二工程局未作陈述。 辽宁禹王公司、盘锦禹王公司向一审法院起诉请求：1.判令济南万达公司、中国第二工程局给付工程款及材料费共计573929.41元，并承担利息损失175765.88元（利息从逾期之日即2013年1月8日起至起诉时共计2250天，按中国人民银行同期贷款利率4.9%每年计算），总计749395.29元；2.济南万达公司、中国第二工程局承担本案的涉诉费用。 济南万达公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令辽宁禹王公司、盘锦禹王公司支付维修款977176.77元；2.请求依法判令辽宁禹王公司、盘锦禹王公司赔偿损失1045000元；3.反诉案件受理费由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担。 一审法院认定事实：2009年7月20日，中国第二工程局（总承包商）与盘锦禹王公司、辽宁禹王公司（分包商）、济南万达公司（业主）签订《济南万达广场住宅区Ａ、Ｂ组团防水施工合同》，约定工程名称为济南万达广场住宅区Ａ、Ｂ组团防水施工；工程地点位于济南市市中区经四路以北，顺河高架桥以西，经二路以南，纬一路以东；工程内容为济南万达广场住宅区Ａ组团屋面、Ｂ组团地下室及Ｂ组团屋面卷材防水工程，包括但不限于住宅区Ａ组团屋面防水工程、Ｂ组团屋面、地下室底板、顶板、侧墙、桩头、集水坑等。开工日期暂定为：Ａ组团封顶暂定为2009年12月，Ｂ组团地下室防水材料暂定2009年8月底进场；具体工期要求为：Ｂ组团地下室底板防水施工25个日历天；Ｂ组团地下室外墙防水工程15个日历天；Ｂ组团车库顶板15个日历天；Ａ组团（或Ｂ组团）屋面防水施工15个日历天。实际竣工日期以通过业主、总承包商及监理单位的三方检验以及地方质量监督部门验收合格为准。暂定合同金额为3595610元。本工程的质保期为5年。合同第38.1条约定，“合同书所述保修期内发现的任何缺陷或其它过失若属于分包商的物料或施工技术不符合本合同规定而引致，分包商须最迟在收到总承包商要求修补的指示后3天内自费执行修补，并须在指示上说明的日期前完成。总承包商须最迟在保修期终止后14天内发出此类指示，除非该指示是关于以前曾经发出示要求修补的缺陷或其它过失。上述要求不会减免分包商在保修期满后对潜伏缺陷做出改善的责任。当分包商认为已履行了保修责任，须书面通知总承包商，总承包商须在确认后向分包商发出保修完成证书以说明保修责任完成日。若分包商未能在第38.1条款所述的时间内进行及完成有关之修补工作，且在总承包商警告后仍没有改善，或若总承包商认为有关修补工作由他人执行更为恰当和有益，则分包商须补偿业主支付他人执行修补工作的费用，或总承包商可从应付予分包商的款项中扣除该费用。”合同还约定“合同双方特此同意，总承包商将委托业主直接与分包工程进行结算，总承包商认可该结果并给予必要的配合。” 2013年11月20日，中国第二工程局（总承包商、甲方）与盘锦禹王公司（分包商、乙方）、辽宁禹王公司（分包商）、济南万达公司（业主）签订《济南万达广场住宅区Ａ、Ｂ组团防水施工合同补充协议》，约定Ｂ组团19＃、20＃楼部分（含此地下车库）防水工程承包方式由包工、包料变更为仅由乙方进行防水材料供应，由甲方进行防水工程施工；合同暂定价款由3595610元变更为3837110元，具体详见协议清单（协议清单总价款记载为3837110元），以上材料单价（即协议清单记载的材料单价）包括了材料费、运费（含保险费）、检验检测费、利润……等所有费用，还包括现场协调、现场配合验收、抽样测试、因质量问题引起的维修和更换、技术指导等费用。付款方式为：无预付款；每批次防水材料进场，经甲方、业主和监理单位验收合格后，支付至该批材料款的80%；防水工程竣工验收合格后，乙方提交完整的竣工结算资料，业主在收到乙方完整的竣工结算资料后办理结算手续，结算完毕业主收到乙方齐全的付款资料后28个工作日内，支付至材料结算价款的95%；余款（即结算总价的5%）作为材料保修金，在保修期满后15个工作日内一次性付清，保修期为工程竣工验收合格之日起满24个月，材料保修金不计利息。 2010年10月17日，济南万达公司、监理单位北京希地环球建设工程顾问有限公司、中国第二工程局、盘锦禹王公司对济南万达广场Ａ组团屋面防水工程出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“合格”；2013年1月29日，济南万达公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司、中国第二工程局、辽宁禹王公司对济南万达广场住宅区Ｂ组团17＃、18＃、21＃、22＃楼防水工程出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“合格”；2013年11月14日，济南万达公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司、中国第二工程局、盘锦禹王公司对济南万达广场住宅区Ｂ组团教堂外墙防水工程出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“合格”；2013年11月14日，济南万达公司、监理单位山东省建设监理咨询有限公司、中国第二工程局、盘锦禹王公司对济南万达广场住宅区Ｂ组团华侨楼屋面及基础防水工程出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“合格”。 以上涉案工程的工程结算价格3124286.92元，济南万达公司尚欠工程款及材料费共计573929.41元。 2017年10月23日，济南万达公司向辽宁禹王公司发出《关于济南万达广场ＢＣＤＥ组团漏水问题处理事宜》，载明“截至目前，Ｂ、Ｅ组团仍在质保期内，Ｃ、Ｄ组团目前虽已过质保期，但贵司在质保期限内未能履行保修义务，造成问题大量积累……请贵司在收到此通知后24小时内安排人员到达济南万达项目现场……对Ｂ、Ｅ组团目前存在的问题进行处理；对于质保期内未出现的问题，但属于潜伏的缺陷，请贵司作出详细的维修方案，以彻底解决质量缺陷。若贵司对上述要求据不执行，我司将根据合同约定委托第三方进行维修，产生的维修（包括直接或间接损失）将从贵司维修金中扣除，不足部分将向贵司进行索赔。”该通知于2017年10月31日由辽宁禹王公司签收。2017年12月29日，济南万达公司向辽宁禹王公司发出《关于济南万达广场住宅区地下室渗漏问题处理事宜》，载明“由于贵司在施工过程中造成的质量瑕疵，导致出现大量地下室渗漏及其他问题，其中贵司责任占比不小于70%……截至目前虽有部分楼座已过质保期，但地下室渗漏问题（Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ组团地下室渗漏已达到300处）均为质保期内未完成维修的遗留问题。以上问题我司于2017年10月23日已函告贵司，贵司虽曾到场进行维修，但至今维修未完成且维修不合格。”该通知于2018年1月5日由辽宁禹王公司签收。2018年1月5日，辽宁禹王公司向济南万达公司复函，载明上述两份函件均已收到且进行了维修，现已维修完成，因济南万达公司工作人员“王经理”出差无法进行验收，要求其先返回盘锦再进行验收，且几年来辽宁禹王公司均积极履行了维修义务。 关于济南万达公司主张的辽宁禹王公司、盘锦禹王公司所承建的涉案工程存在严重质量问题，济南万达公司在多次要求辽宁禹王公司、盘锦禹王公司维修仍存在质量问题的前提下，济南万达公司自行委托第三方进行维修，并由此造成了经济损失，该损失应当由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担的问题，一审法院认定如下： 济南万达公司提交安徽广达出具的魏家庄地下室渗漏维修统计表一份，拟证明Ｂ组团维修产生维修费用809280.1元,该费用应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；提交2015年8月13日济南万达公司与浙江飞耀装饰股份有限公司签订的济南魏家庄万达广场零星维修整改合同、工程结算造价确认书，拟证明辽宁禹王公司、盘锦禹王公司未维修涉案工程，济南万达公司另行委托第三方浙江飞耀公司对辽宁禹王公司、盘锦禹王公司施工的漏水地下室及车库等多处进行维修，最终工程结算金额为6096267.50元；提交浙江飞耀出具的结算汇总表，拟证明Ｂ组团配电室防水及漏水项目产生维修费用261932.77元，Ｂ组团管道漏水维修项目产生维修费用109856.99元，Ｂ组团底层屋面渗漏维修产生维修费用78802.22元，应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；提交2016年5月济南万达公司与北京市金龙腾装饰股份有限公司济南分公司签订的房屋维修合同（复印件）、进度款申请表、银行转账支票存根、结算汇总表、发票，证明对方当事人不维修涉案工程，济南万达公司另行委托第三方北京市金龙腾公司对Ｂ组团电梯基坑及污水泵进行维修，最终工程结算金额为298688.54元，济南万达公司向北京金龙腾济南分公司付款金额为最终工程结算金额的95%，即283754.11元，该费用应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；提交2016年9月济南万达公司与北京市金龙腾装饰股份有限公司济南分公司签订的房屋维修合同、进度款申请表、工程进度验收单、银行转账支票存根、工程造价确认书、发票及付款凭证，拟证明辽宁禹王公司、盘锦禹王公司不维修涉案工程，济南万达公司另行委托第三方北京市金龙腾公司对Ｂ组团电梯基坑及污水泵进行维修，最终工程结算金额为293018.44元，济南万达公司向北京金龙腾济南分公司付款金额为最终工程结算金额的95%，即278367.51元；Ｂ组团花费维修费用92889.83元，该费用应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；提交2016年8月12日济南万达公司给辽宁禹王公司、盘锦禹王公司发的函及签收证明，证明因辽宁禹王公司、盘锦禹王公司施工的Ｂ组团地下室漏水，导致高压环网柜漏水，诸多业主停电，并产生了210万的维修费用；提交济南万达公司与济南邦成工程项目管理有限公司签订的济南魏家庄万达广场高压环网柜供货合同2份,银行转账支票存根2张、设备、材料到场验收单、工程结算造价确认书等，拟证明因2016年6月、2016年9月Ｂ组团地下室、车库等两次漏水，导致高压环网柜漏水损坏，诸多业主停电，济南万达公司采购5台高压环网柜进行更换，费用为1045000元；提交济南万达公司与徐州卧牛山新型防水材料有限公司的成本支出审批单、维修单、工程联系单、发票及电汇凭证，证明辽宁禹王公司、盘锦禹王公司不履行保修义务，济南万达公司另行委托第三方徐州卧牛山公司进行Ｂ组团老车库防水维修，产生维修费用49000元，该费用应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担；提交2018年1月济南万达公司与安徽广达建设工程有限公司签订的济南魏家庄万达豪宅卫生间及地下车库维修工程合同、补充协议、工程结算造价确认书、工程结算书，拟证明辽宁禹王公司、盘锦禹王公司维修一次不合格后，济南万达公司另行委托第三方安徽广达公司对反诉被告施工的漏水地下室及车库等多处进行维修，最终工程结算金额为5258904.57元，其中安徽广达所实施的地下车库、地下室等渗漏明细，该明细系Ｂ组团中辽宁禹王公司、盘锦禹王公司原施工部分。辽宁禹王公司、盘锦禹王公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述维修的部分和出现的质量的问题是否应由辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担应由相关机关的鉴定确认责任，上述与第三方的协议没有施工的具体进程进展及实际的付款记录，无法确认其真实性。Ａ组团地下室防水施工不是辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承包范围内，不是由其方施工。上述工程的施工济南万达公司未通知辽宁禹王公司、盘锦禹王公司，只是在济南万达公司委托第三方施工完成后才要求辽宁禹王公司、盘锦禹王公司承担相关费用，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司予以拒绝，且维修工程与其施工工程无关；关于配电相关设施整改，应由电力部门的相关书面材料。济南万达公司购置高压环网柜与辽宁禹王公司、盘锦禹王公司无关，该证据证明不了环网柜系漏水导致，漏水原因并不确定，且在2016年8月12日函件当中体现的是停电抢修由济南供电公司抢修，为恢复电力供应使用了6台环网柜，而并不是如本案济南万达公司所称的更换，不管是使用还是更换均与辽宁禹王公司、盘锦禹王公司无关。辽宁禹王公司、盘锦禹王公司一直履行维修义务，对济南万达公司所陈述的包括以上几组证据均不能证明发生了因辽宁禹王公司、盘锦禹王公司施工质量等原因而进行的维修施工，济南万达公司也未能提供确凿的证据证明维修工程系因辽宁禹王公司、盘锦禹王公司所致。中国第二工程局认为上述证据的真实性无法确认。 对该问题，一审法院认为，因双方均未提交竣工验收报告，依据各方均认可的《工程竣工验收证明书》，对该证明书中记载的时间视为工程竣工验收时间，故济南万达广场Ａ组团屋面防水工程的竣工验收时间为2010年10月17日；济南万达广场住宅区Ｂ组团17＃、18＃、21＃、22＃楼防水工程竣工验收时间为2013年1月29日；济南万达广场住宅区Ｂ组团教堂外墙防水工程的竣工验收时间为2013年11月14日；济南万达广场住宅区Ｂ组团华侨楼屋面及基础防水工程的竣工验收时间为2013年11月14日。故根据双方关于保修期的合同约定，Ａ组团屋面防水工程的保修期至2010年10月17日届满，Ｂ组团17＃、18＃、21＃、22＃楼防水工程竣工的保修期至2018年1月29日届满，Ｂ组团教堂外墙防水工程的保修期至2018年11月14日届满，Ｂ组团华侨楼屋面及基础防水工程的保修期至2018年11月14日届满。济南万达公司主张涉案工程在质保期内即出现严重质量问题，但其仅举证证明其于2017年10月对辽宁禹王公司、盘锦禹王公司发出了维修通知，未举证证明在此之前是否对辽宁禹王公司、盘锦禹王公司尽到了通知义务；济南万达公司所主张的维修损失的产生应当以举证该问题的产生与辽宁禹王公司、盘锦禹王公司的建筑质量存在因果关系为前提，结合济南万达公司向辽宁禹王公司、盘锦禹王公司发出的问题通知中载明“其中贵司责任占比不小于70%”，故济南万达公司亦认可问题的产生并非全部由于辽宁禹王公司、盘锦禹王公司的原因造成；济南万达公司主张其产生了经济损失，应当提交该损失已实际产生的证据，现其对部分损失仅提交结算单等结算证据，无法证实上述损失已实际发生。综上，因证据不足，对济南万达公司的反诉请求不予支持。 一审法院认为，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司与济南万达公司、中国第二工程局签订的施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。案件审理过程中，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司与济南万达公司对涉案工程的工程结算价格3124286.92元，济南万达公司尚欠工程款及材料费573929.41元的事实均无异议，予以认定。济南万达公司于2017年10月、12月分别向辽宁禹王公司、盘锦禹王公司发出要求对涉案工程进行维修的通知，尚在其承建的部分工程的质保期内，在辽宁禹王公司、盘锦禹王公司于2018年1月5日向济南万达公司的复函中也明确载明了涉案工程确存在质量瑕疵其已维修，但维修的情况并未验收的意思表示，根据双方施工合同的约定，余款即结算总价的5%（3124286.92元的5%为156214.35元）作为材料保修金，故济南万达公司应当在扣除该保修金后将剩余工程款及材料费共计417715.06元支付给辽宁禹王公司、盘锦禹王公司。故两公司要求济南万达公司支付工程款及材料费共计417715.06元的诉求予以支持。关于济南万达公司应当支付逾期利息的起止时间问题，双方合同约定“每批次防水材料进场，经甲方、业主和监理单位验收合格后，支付至该批材料款的80%；防水工程竣工验收合格后，乙方提交完整的竣工结算资料，业主在收到乙方完整的竣工结算资料后办理结算手续，结算完毕业主收到乙方齐全的付款资料后28个工作日内，支付至材料结算价款的95%”，因双方均未提交竣工验收报告，辽宁禹王公司、盘锦禹王公司亦未提交其向济南万达公司交付结算资料的证据，故依据各方均认可的《工程竣工验收证明书》中记载的涉案工程最晚部分的竣工证明时间2013年11月14日作为竣工验收合格时间，此后28个工作日内济南万达公司应支付至材料结算价款的95%，即2013年12月12日前济南万达公司应支付至材料结算价款的95%，故对辽宁禹王公司、盘锦禹王公司主张的以417715.06元为基数，自2013年12月13日起至起诉之日即2019年4月10日止，按年利率4.9%计算的诉求予以支持，对多出部分予以驳回。关于两公司要求中国第二工程局承担共同还款责任的问题，根据各方签订的《施工合同》约定，“合同双方特此同意，总承包商将委托业主直接与分包工程进行结算，总承包商认可该结果并给予必要的配合。”故辽宁禹王公司、盘锦禹王公司在签订合同时已同意由济南万达公司直接向其付款，中国第二工程局不承担付款义务。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、济南万达商业广场置业有限公司于判决生效之日起十日内向辽宁禹王防水工程有限公司、盘锦禹王防水建材集团有限公司支付工程款及材料费共计417715.06元；二、济南万达商业广场置业有限公司于判决生效之日起十日内向辽宁禹王防水工程有限公司、盘锦禹王防水建材集团有限公司支付逾期利息损失，以417715.06元为基数，自2013年12月13日起至2019年4月10日止，按年利率4.9%计算；三、驳回辽宁禹王防水工程有限公司、盘锦禹王防水建材集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回济南万达商业广场置业有限公司的反诉请求。案件受理费11290元，反诉案件受理费11400元，由辽宁禹王防水工程有限公司、盘锦禹王防水建材集团有限公司负担565元，由济南万达商业广场置业有限公司负担22125元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22690元，由上诉人济南万达商业广场置业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长栾钧霞 审判员高希亮 审判员尹腾 二〇二〇年一月八日 书记员田琳

2020-04-30