上诉人淮北凌云电力实业总公司（以下简称凌云公司）、淮北市兆邦人力资源有限公司（以下简称兆邦公司）因与被上诉人张芹劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人王松、兆邦公司的委托诉讼代理人陈高伟、被上诉人张芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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凌云公司、兆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判凌云公司、兆邦公司不支付张芹最低工资差额36516.85元、经济补偿金31050元;2.一、二审诉讼费用由张芹承担。事实和理由:一、本案基本事实。凌云公司、兆邦公司与张芹系非全日制用工关系。凌云公司提供给张芹的工作岗位平均每日工作时间不超过四小时,工资以小时计酬,每周工作时间累计不超过二十四小时。因职工工作地点调整,凌云公司通知张芹调整岗位去虎山食堂上班,张芹无正当理由拒绝凌云公司的工作安排,不服从管理、违反凌云公司规章制度,张芹有过错。凌云公司、兆邦公司支付张芹的工资不低于淮北市最低工资标准。2018年9月张芹单方提出解除劳动合同、提出解除（或终止）劳务派遣关系。二、凌云公司、兆邦公司不应支付给张芹经济补偿金31050元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第七十一条规定,凌云公司、兆邦公司与张芹系非全日制用工关系,凌云公司、兆邦公司没有违反劳动合同法的相关规定,凌云公司、兆邦公司支付给张芹的工资不低于淮北市最低工资标准,不应支付给张芹经济补偿。一审认定张芹的经济补偿年限为23年错误,认定平均工资为1350元错误。三、凌云公司、兆邦公司不应支付给张芹工资差额36516.85元。凌云公司、兆邦公司支付给张芹的工资不低于淮北市最低工资标准,并且按时足额支付,没有拖欠工资,不存在所谓工资差额,凌云公司、兆邦公司支付工资并没有违反相关法律、法规等规定。综上,一审认定事实错误,适用法律不当,判决错误,依法应予改判或者发回重审。 张芹辩称,长期以来张芹完全按照凌云公司要求上班，每天工作时间都超过8个小时，且无每周双休日，张芹和公司之间是全日制劳动关系，凌云公司、兆邦公司上诉称张芹是小时工有违事实。张芹每周工作时间远超40小时，而凌云公司所发的劳动报酬长期低于准北市最低工资标准,有张芹提供的工资和银行明细为证。张芹也没有违反单位的规章制度，一审判决是公平公正的，请求驳回凌云公司、兆邦公司的上诉请求。 凌云公司、兆邦公司向一审法院起诉请求：1.判决凌云公司、兆邦公司不支付张芹最低工资差额50575.34元、经济补偿金35775元，合计86350.34元；2.张芹承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1992年张芹以张毛峰的名字在淮北电厂运行食堂工作，后到凌云公司食堂工作。2003年4月张芹填写凌云公司待聘人员登记表，将名字按身份证信息登记为张芹。2013年1月张芹与兆邦公司签订派遣人员劳动合同，继续在凌云公司从事食堂工作。兆邦公司与张芹最后一次签订劳动合同的时间是2018年1月1日，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年9月，凌云公司通知张芹到虎山电厂食堂、凌云超市、烧鹅仔餐厅等处工作。由于双方未就岗位调整达成一致意见，10月份以后张芹不再提供劳动，向凌云公司提出辞职申请，并向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决支付双倍经济补偿金70200元；2.支付2004年3月1日至今最低工资差额84825元；3.支付1996年至2018年10月期间最低工资加班费差额5860元；4.支付住房公积金28392元。2019年1月7日，仲裁委作出（2018）淮劳人仲案字544号仲裁裁决：兆邦公司支付张芹最低工资差额50575.34元，经济补偿金35775元，合计86350.34元，凌云公司承担连带赔偿责任；驳回张芹其他仲裁请求。凌云公司、兆邦公司不服提起诉讼。 经各方确认，张芹自2013年2月至2018年10月工资、奖金发放及社保缴纳情况： 2013年2月-12月工资发放情况分别为：317.48元、317.48元、317.48元、317.48元、317.48元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元、287.45元。社会保险个人缴纳部分2-6月份每月为223.52元，7-12月份每月253.55元。凌云公司给张芹发放各类奖金200元。 2014年1月-12月工资发放情况分别为：287.45元、387.45元、387.45元、387.45元、387.45元、387.45元、387.45元、368.75元、387.1元、387.1元、387.1元、387.1元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为253.55元，7-12月份每月262.9元。凌云公司给张芹发放各类奖金150元。 2015年1月-12月工资发放情况分别为：878.1元、878.1元、378.1元、378.1元、378.1元、378.1元、378.1元、378.1元、365.9元、365.9元、365.9元、365.9元。社会保险个人缴纳部分1-2月份每月为262.9元，3-8月份每月250.95元，9-12月份每月275.1元。 2016年1月-12月工资发放情况分别为：365.9元、865.9元、365.9元、365.9元、365.9元、365.9元、341.8元、341.8元、341.85元、341.8元、341.8元、341.8元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为275.1元，7-12月份每月299.15元。 2017年1月-12月工资发放情况分别为：641.85元、641.85元、641.85元、641.85元、641.85元、641.85元，619.28元、619.28元、1019.28元、619.28元、619.28元、619.28元。社会保险个人缴纳部分1-6月份299.15元,7-12月份每月321.72元。凌云公司给张芹发放各类奖金200元。 2018年1月-11月工资发放情况分别为：619.28元、619.28元、619.28元、1819.28元、619.28元、619.28元、584.38元、584.38元、584.38元、584.38元。社会保险个人缴纳部分1-6月份321.72元,7-10月份每月356.62元。 2013年2月-2013年6月最低工资标准为800元；2013年7月-2015年10月最低工资标准为1040元；2015年11月-2018年10月最低工资标准为1350元；2018年11月以后最低工资标准为1380元。 一审法院另查明，兆邦公司为张芹缴纳了2013年2月至2018年11月期间的养老、医疗等社会保险费。 一审法院认为，凌云公司、兆邦公司虽主张张芹系小时工，但其提供的部分工资表显示张芹的工资为月工资，而非小时工。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2007年1月1日施行的《安徽省工资支付规定》第十二条规定，用人单位可以按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：劳动者个人应当缴纳的社会保险费；2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖励；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利待遇。从上述规定可以看出，2017年2月之前用人单位代扣的劳动者个人应缴纳的社会保险费用，应计入劳动者最低工资标准，之后不应计入最低工资标准。凌云公司发放至张芹的一次性奖励应认定为其他福利待遇，不应计入工资范围之内。 （2018）淮劳人仲案字544号仲裁裁决认定自2013年2月开始计算张芹的最低工资差额，对此张芹未表示异议，对计算张芹最低工资差额的时间予以确认。经双方核实确认张芹的最低工资差额分别为：2013年为4289元、2014年为4888元、2015年为4681.7元、2016年为8008元，2017年为7934.07元、2018年为6716.08元，上述合计少发工资36516.85元。 关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”张芹2013年1月与兆邦公司签订劳动合同后，仍在凌云公司工作，工作场所、工作岗位未变，劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金。根据上述规定，张芹的工作年限应连续计算。 《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行，本案属于该劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，该劳动合同法实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，对用人单位“低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”需支付经济补偿作出了明确规定，故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算。张芹1992年先在淮北电厂运行食堂后到凌云公司食堂工作，一直延续到合同解除，劳动合同法2008年1月1日施行，之前按照1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，该劳动法规定，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付经济补偿金。该补偿办法规定，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。张芹自1992年工作到2008年1月前超过12年，经济补偿金应给付12个月；张芹从2008年1月到合同解除，工作满11年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年之后的应支付11月经济补偿金，综上，本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算为23年。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据上述规定，张芹的经济补偿金为31050元（1350元×23）。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，凌云公司与兆邦公司对上述最低工资差额和经济补偿金承担连带支付责任。判决：凌云公司、兆邦公司于判决生效之日起十五日内连带支付张芹最低工资差额36516.85元、经济补偿金31050元，合计67566.85元；驳回凌云公司、兆邦公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凌云公司、兆邦公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长赵永生 审判员葛侠 审判员刘静 二〇二〇年四月八日 法官助理朱明清 书记员朱天一

2020-04-29