上诉人淮北凌云电力实业总公司（以下简称凌云公司）、淮北市兆邦人力资源有限公司（以下简称兆邦公司）与上诉人葛德友因劳动争议一案，均不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云公司的委托诉讼代理人王松，兆邦公司的委托诉讼代理人陈高伟，上诉人葛德友及其委托诉讼代理人葛超到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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凌云公司、兆邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判凌云公司、兆邦公司不支付葛德友最低工资差额2659.34元、经济补偿金37834.54元;2.一、二审诉讼费用由葛德友承担。事实和理由:一、本案基本事实。凌云公司成立日期为1994年1月16日,葛德友辩称其工作时间应从1984年5月计算的观点不成立。凌云公司建材厂2018年9月停止运营,凌云公司建材厂停止运营后,凌云公司重新给葛德友安排工作,葛德友无正当理由拒绝凌云公司安排的工作,不服从管理,违反凌云公司的规章制度,葛德友有过错。凌云公司支付葛德友的工资不低于淮北市最低工资标准。葛德友在2018年9月单方提出解除劳动合同、提出解除（或终止）劳务派遣关系。二、兆邦公司、凌云公司不应支付给葛德友经济补偿金37834.54元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,兆邦公司、凌云公司没有违反该条规定,兆邦公司、凌云公司支付给葛德友的工资不低于淮北市最低工资标准,社会保险费按时为葛德友缴付,不应支付给葛德友经济补偿金。一审认定葛德友平均工资数额为1644.98元，经济补偿金计算月数为23个月均错误。三、兆邦公司、凌云公司不应支付给葛德友工资差额2659.34元。兆邦公司、凌云公司支付给葛德友的工资不低于淮北市最低工资标准,并且按时足额支付,没有拖欠工资,不存在所谓工资差额,兆邦公司、凌云公司支付工资没有违反相关法律法规等规定。综上,一审认定事实错误,适用法律不当,判决错误,依法应予改判或者发回重审。 葛德友辩称,凌云公司、兆邦公司提出的上诉请求无事实和法律依据，请求二审在查明事实的基础上正确适用法律，支持葛德友的上诉请求。一、凌云公司、兆邦公司诉称的部分事实不符合真实情况。首先，凌云公司是淮北发电厂改制后成立的公司，葛德友是1984年5月进入淮北发电厂劳动服务公司工作的,对此事实，兆邦公司保存的葛德友的档案材料可以充分证明。其次，凌云公司、兆邦公司诉称凌云建材厂于2018年9月停止运营，便有权单方为葛德友重新安排工作,这一说法显然无事实和法律依据。事实上,凌云建材厂的工商登记至今仍为正常存续状态,故凌云公司在未经葛德友同意的情况下，无权单方要求葛德友到虎山物业工作。且凌云公司对葛德友不是简单的调整岗位，按照凌云公司的说法，是重新为葛德友安排工作，显然是变更劳动关系。凌云公司认为葛德友不同意，就是不遵守公司的规章制度，显然错误。再次，凌云公司、兆邦公司诉称支付给葛德友的工资不低于淮北市最低工资标准不符合客观事实。虽然葛德友于2018年9月提出解除劳动关系的申请,但凌云公司并没有同意直至2019年1月才同意。二、凌云公司、兆邦公司诉称不需要支付经济补偿金37834.54元的说法错误。通过双方一审提供的证据可以充分证实,凌云公司、兆邦公司确实存在未足额支付劳动报酬的违法行为，且凌云公司、兆邦公司是按照最低社保缴费标准为葛德友缴纳社保，并没有按照实际工资进行缴纳，存在违法行为。由于葛德友在被解除劳动关系前，仅领取9个月的工资，其余为生活费,故一审判决关于平均工资的计算方式，符合法律规定。一审判决按照23个月计算经济补偿金明显过少，依法应当认定为34个月。三、凌云公司、兆邦公司拖欠葛德友自2012年1月至2019年1月工资差额应当为9245.08元，葛德友的银行流水可以充分证明。 葛德友上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项并依法改判;2.本案的全部诉讼费用由凌云公司、兆邦公司承担。事实和理由：一、一审将2017年2月之前葛德友个人缴纳的社会保险费用计入最低工资系适用法律错误。虽然2017年1月1日施行的《安徽省工资支付规定》第十二条规定“用人单位可以按照有关规定从劳动者工资中代扣劳动个人应当缴纳的社会保险”,但1995年1月1日施行的《安徽省最低工资支付规定》第八条第三项规定“国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇,不作为最低工资的组成部分”,同时,2017年2月1日施行的《安徽省最低工资支付规定》第十条也规定“用人单位和劳动者依法缴纳的社会保险费和住房公积金,不计入用人单位支付给劳动者的工资”。故无论是2017年2月之前还是之后,由用人单位代扣的劳动者个人应缴纳的社会保险费用,都不应计入最低工资标准。二、一审将葛德友领取的驾驶员补助计入最低工资错误。无论是1995年1月1日施行的《安徽省最低工资规定》第八条,还是2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》第十条,均规定“中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴”不计入最低工资。葛德友在工作期间领取的驾驶员补助并非岗位技能工资,而是叉车驾驶员在粉尘环境中工作的特殊工作环境津贴。正是由于该津贴区别于葛德友应得的工资,凌云公司才没有通过银行汇款的方式支付。但一审却将葛德友每月领取的实质为特殊工作环境津贴的驾驶员补助计入最低工资,明显错误。三、一审将葛德友自1985年5月至2008年1月1日工作期间应得的经济补偿金仅计算为12个月的工资,明显错误。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对于劳动者最多取得12个月经济补偿金的限制性规定有两种,一种情形是“经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的”（第五条）,一种情形是“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的”（第七条）。葛德友是由于凌云公司存在违反最低工资规定等违法行为提出解除劳动合同的,不符合上述两种限制性规定。一审判决将葛德友近23年工作时间的经济补偿金计算为12个月的工资明显错误。综上,一审对于最低工资的计算以及经济补偿金的计算均存在错误。 凌云公司、兆邦公司辩称，一审认定葛德友2017年2月之前其个人缴纳的社会保险费用计入最低工资正确，而葛德友提出其领取的驾驶员补贴不应计入最低工资错误。葛德友无正当理由拒绝凌云公司安排的工作,不服从管理,违反凌云公司的规章制度,葛德友有过错，不应向其支付经济补偿金。综上，葛德友的上诉请求不能成立，应予驳回。 凌云公司、兆邦公司向一审法院起诉请求：1.判决凌云公司、兆邦公司不支付葛德友最低工资差额9127元、经济补偿金51267元，合计60394元；2.判决葛德友返还凌云公司、兆邦公司自2018年9月至2019年1月期间的社会保险费及工资；3.葛德友承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：1985年5月葛德友到淮北电厂工作，后淮北电厂改为凌云公司，葛德友先后在该公司粉煤灰厂、建材厂工作。2012年1月葛德友与兆邦公司签订派遣人员劳动合同，继续在凌云公司从事叉车工工作。合同到期后。兆邦公司与葛德友最后一次签订劳动合同的时间是2018年1月1日，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。 2018年9月，因建材厂停止运营，凌云公司通知葛德友到虎山物业公司上班。由于葛德友对调整到虎山物业公司的交通、就餐及工资问题与凌云公司没有达成一致意见，葛德友向凌云公司提出辞职申请，并向淮北市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、支付最低工资差额、经济赔偿金等，9月份以后葛德友再未提供劳动。2018年11月29日仲裁委作出（2018）淮劳人仲案字450号仲裁裁决，裁决认为，葛德友与凌云公司的劳动关系已于2012年1月解除，对凌云公司的仲裁请求超仲裁时效，裁决：依法解除双方的劳动关系；兆邦公司支付葛德友最低工资差额9127元，经济补偿金51267元，合计60394元，凌云公司承担连带赔偿责任；驳回葛德友其他仲裁请求。凌云公司、兆邦公司不服提起诉讼。 葛德友的工资发放至2018年11月。2019年1月兆邦公司出具劳动合同终止（解除）证明书，以合同到期，单位提供岗位个人不同意续签为由，终止（解除）与葛德友的劳动合同。 经各方确认，葛德友自2012年1月至2018年11月工资、奖金发放及社保缴纳情况： 2012年1月-12月工资发放情况分别为：722.67元、713.67元、702.67元、741.67元、698.67元、756.67元、755.48元、774.48元、782.48元、810.48元、1224.48元、1168.48元，每月工资含驾驶员补助120元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为200.33元，7-12月份每月223.52元。凌云公司给葛德友发放各类奖金1408元。 2013年1月-12月工资发放情况分别为：974.48元、1013.48元、1156.48元、1356.48元、1436.48元、1448.48元、1213.45元、1096.45元、1178.45元、1310.45元、1733.45元、1053.45元，每月工资含驾驶员补助120元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为223.52元，7-12月份每月253.55元。凌云公司给葛德友发放各类奖金842元。 2014年1月-12月工资发放情况分别为：111.45元、1221.45元、1268.45元、1046.45元、1080.45元、1024.45元、964.45元、1108.75元、987.1元、1038.1元、952.1元、1090.1元，每月工资含驾驶员补助120元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为253.55元，7-12月份每月262.9元。凌云公司给葛德友发放各类奖金1830元。 2015年1月-12月工资发放情况分别为：974.1元、1116.1元、1126.1元、967.1元、1014.7元、962.1元、1011.1元、1128.1元、1265.9元、1176.9元、1538.9元、1144.9元，每月工资含驾驶员补助120元。社会保险个人缴纳部分1-2月份每月为262.9元，3-8月份每月250.95元，9-12月份每月275.1元。凌云公司给葛德友发放各类奖金2034元。侧石装卸及摆侧石4631元。 2016年1月-12月工资发放情况分别为：1324.9元、1193.9元、1312.9元、1593.9元、1382.9元、1256.9元、1568.85元、1553.85元、1579.85元、1559.85元、1646.85元、1564.85元，每月工资含驾驶员补助240元。社会保险个人缴纳部分1-6月份每月为275.1元，7-12月份每月299.15元。凌云公司给葛德友发放各类奖金1500元。 2017年1月-12月工资发放情况分别为：2445.85元、2072.85元，1947.85元，2219.85元，1955.85元，1580.85元，1546.28元，1652.28元，1117.28元（该月放假，工资应按70%发放），1376.28元，1190.28元，1488.28元，每月工资含驾驶员补助240元。社会保险个人缴纳部分1-6月份299.15元,7-12月份每月321.72元。凌云公司给葛德友发放各类奖金1500元。9月份考勤显示的是放假。 2018年1月-11月工资发放情况分别为：1621.28元、1752.28元、1354.28元、1933.28元、2512.28元、1414.28元、1479.38元、1760.38元、977.38元、375元、375元，1-8月份工资含驾驶员补助240元，9月份工资含驾驶员补助120元,。社会保险个人缴纳部分1-6月份321.72元,7-12月份每月356.62元。凌云公司给葛德友发放各类奖金800元。 2012年1月-2013年6月最低工资标准为800元；2013年7月-2015年10月最低工资标准为1040元；2015年11月-2018年10月最低工资标准为1350元；2018年11月以后最低工资标准为1380元。 一审法院另查明，兆邦公司为葛德友缴纳了2012年1月至2019年1月期间的养老、医疗等社会保险费。2019年1月兆邦公司给葛德友出具劳动合同终止（解除）证明书。葛德友将档案自行提走。 一审法院认为，关于葛德友的最低工资差额部分。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2007年1月1日施行的《安徽省工资支付规定》第十二条规定，用人单位可以按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：劳动者个人应当缴纳的社会保险费；2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖励；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利待遇。从上述规定可以看出，2017年2月之前用人单位代扣的劳动者个人应缴纳的社会保险费用，应计入劳动者最低工资标准，之后不应计入最低工资标准。葛德友每月驾驶员固定补贴不属于不计入劳动者的工资范畴，应当计入葛德友的工资数额。凌云公司发放至葛德友建行卡中的款项应认定为一次性奖励，现金奖金应认定为其他福利待遇、侧石装卸及摆侧石费用，不应计入工资范围之内。根据《安徽省工资支付规定》第二十七条，用人单位在停工停产未安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。2017年9月考勤表显示该月葛德友是放假，凌云公司应发放给葛德友945元（1350元×70%）生活费，凌云公司实际发放给葛德友的工资是1117.28元，未低于标准发放。根据凌云公司建材厂其他人员转岗的时间及兆邦公司解除（终止）与葛德友劳动合同的时间，葛德友要求2018年11月、12月仍应按照放假发放工资的主张，予以支持。经双方核实确认，葛德友的工资报酬低于最低工资标准的月份：2017年11月工资1190.28元，比最低工资标准少159.72元。2018年9月工资977.38元，比最低工资标准少372.62元；10月工资375元（该月放假，工资应按70%发放945元），比最低工资标准少570元；11月工资375元（葛德友未上班，工资应按70%发放966元），比最低工资标准少591元；12月工资0元（葛德友未上班，工资应按70%发放966元），比最低工资标准少966元。上述合计少发工资2659.34元。其他月份不低于淮北市最低工资标准。 关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限和工资标准问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”葛德友2012年1月与兆邦公司签订劳动合同后，仍在凌云公司工作，工作场所、工作岗位未变，劳动合同主体由原用人单位凌云公司变更为新用人单位兆邦公司，凌云公司在终止劳动关系时未支付解除劳动合同的经济补偿金。根据上述规定，葛德友的工作年限应连续计算。 《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起生效施行，本案属于该劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在《中华人民共和国劳动合同法》施行后解除的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，该劳动合同法实施以前，经济补偿金是否支付按照当时的法律规定处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，对用人单位“低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”需支付经济补偿作出了明确规定，故本案用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿的年限应自用工之日起计算。葛德友1985年在凌云公司工作，一直延续到合同解除，劳动合同法2008年1月1日施行，之前按照1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定执行，该劳动法规定，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付经济补偿金。该补偿办法规定，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。葛德友1985年5月在凌云公司工作到2008年1月前超过12年，经济补偿金应给付12个月；葛德友从2008年1月到2019年1月合同解除，工作满11年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年之后的应支付11月经济补偿金，综上，葛德友的经济补偿金计算为23个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2019年1月，葛德友与兆邦公司解除了劳动合同，解除劳动合同前12个月葛德友提供9个月的劳动，平均工资为1644.98元（14804.82元÷9＝1644.98元），经济补偿金为1644.98元／月×23个月＝37834.54元。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，凌云公司与兆邦公司对上述最低工资差额和经济补偿金承担连带支付责任。 兆邦公司、凌云公司要求葛德友返还2018年9月至2019年1月期间的社会保险及工资，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，且葛德友与兆邦公司的劳动合同于2019年1月解除，该项诉讼请求不予支持。判决：一、凌云公司、兆邦公司于判决生效之日起十五日内连带支付葛德友最低工资差额2659.34元、经济补偿金37834.54元，合计40493.88元；二、驳回凌云公司、兆邦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由凌云公司、兆邦公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由淮北凌云电力实业总公司、淮北市兆邦人力资源有限公司共同负担5元，由葛德友负担5元。 本判决为终审判决

审判长赵永生 审判员柏莉 审判员刘静 二〇二〇年四月八日 法官助理朱明清 书记员朱天一

2020-04-29