再审申请人上海回波医疗器械技术有限公司（以下简称上海回波公司）、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司（以下简称福瑞医疗公司）因与被申请人无锡海斯凯尔医学技术有限公司（以下简称海斯凯尔公司）商业诋毁纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）沪民终274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结

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上海回波公司申请再审称，上海市第一中级人民法院（以下简称一审法院）及二审法院认定事实错误。上海回波公司、福瑞医疗公司获准进入市场的医疗器械产品为Ⅱ类医疗器械产品，仅用于显示结果提示弹性模量数值，不能用于提供辅助诊断结果，与海斯凯尔公司获准进入市场的用于提供辅助诊断结果的ＩＩＩ类医疗器械产品，属于完全不同的产品，两产品适用范围差异明显，故上海回波公司、福瑞医疗公司与海斯凯尔公司不属于同业竞争者。（一）上海回波公司向特定主体发送律师函及告知函不构成商业诋毁。首先，海斯凯尔公司及其经销商在媒体等公开场合持续、广泛宣传涉嫌侵权的内容，上海回波公司发送律师函及告知函是正当维权行为，主观上不存在捏造、散布虚伪事实抢夺交易机会的故意，客观上也不存在散布行为，不构成商业诋毁。上海回波公司发送函件的10家接收主体，大多是海斯凯尔公司产品的使用方，且上述主体并未因上海回波公司发送函件而停止购买或使用海斯凯尔公司的产品，因此，上海回波公司对特定主体发送的函件，未损害海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉。其次，上海回波公司对于“无锡海斯凯尔将其产品命名为ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ……涉嫌商标侵权”的表述不属于捏造虚伪事实。海斯凯尔公司将“ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ”作为产品名称在一段文字中描述使用，或者官网上有“ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ-Ａ”等型号表述，存在商标侵权的嫌疑。二审法院对函件中“模仿知名产品名称‘ＦｉｂｒｏＳｃａｎ502Ｔｏｕｃｈ’涉嫌商标侵权”的理解片面，认定上海回波公司捏造虚伪事实错误。再次，上海回波公司发送的函件中关于不正当竞争的表述不属于捏造虚伪事实。海斯凯尔公司存在冒用荣誉的虚假宣传行为。世界卫生组织推荐的瞬时弹性成像技术源于法国爱科森公司，上海回波公司主观上不存在通过捏造虚伪事实不正当获取交易机会的故意。最后，上海回波公司发送的函件中关于共同侵权的表述不属于捏造虚伪事实。函告事项中没有“产品的销售商和使用者因生产商的不正当竞争行为而承担连带责任，产品的使用者承担商标侵权责任”的具体内容，也不能解读出上述内容。即使函告事项具有构成商标侵权或不正当竞争共同侵权的含义，也不会影响相关公众的整体判断，该内容本身不构成商业诋毁。（二）上海回波公司未拍摄并传播优酷网等网站视频，不构成商业诋毁。上海回波公司看到该视频时，王玉伟已离职，无法核实视频的真实情况，不能承担举证责任。即便涉案视频系由王玉伟制作，也是其个人行为，不应由上海回波公司承担责任。况且，涉案视频的内容未捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。（三）福瑞医疗公司在“投资者关系互动平台”的回复言论不属于捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。福瑞医疗公司的回复言论仅是官方的维权宣言，并未指向海斯凯尔公司。从回复内容、“投资者关系互动平台”的客观情况、答复的时间等方面来看，都无法得出海斯凯尔公司生产仿冒产品的结论。福瑞医疗公司在答复中使用“仿冒产品”的文字表述不具有主观恶意，不构成商业诋毁。况且，根据德国关联专利侵权判决的新证据，海斯凯尔公司生产的产品属于仿冒产品，福瑞医疗公司未捏造虚伪事实，不构成商业诋毁。综上，上海回波公司、福瑞医疗公司在本案中的被诉行为均不构成商业诋毁，不应向海斯凯尔公司赔偿经济损失并支付合理费用。请求法院：撤销一审、二审判决，驳回海斯凯尔公司全部诉讼请求。 海斯凯尔公司提交意见称，上海回波公司与海斯凯尔公司同为医疗器械的经营者，属于同业竞争者。上海回波公司在发送律师函及告知函时，应施以一定的注意义务，其向不特定主体发函，并捏造、散布虚伪事实，严重损害了海斯凯尔公司的商业信誉和商品声誉，具有明显恶意。上海回波公司拍摄并上传的涉案视频构成商业诋毁。福瑞医疗公司在“投资者关系互动平台”的回复言论属于捏造虚伪事实。上海回波公司与福瑞医疗公司在再审申请中提交的证据均形成于二审判决前，不属于新的证据，应不予采信。综上，请求法院：维持二审判决，驳回上海回波公司、福瑞医疗公司再审申请。 再审审查期间，上海回波公司向本院提交如下证据： 第一组：法国爱科森公司的医疗器械注册证、登记表；2012年海斯凯尔公司医疗器械注册证所附登记表；2014年医疗器械管理条例；2011年国家食品药品监督管理总局《关于冷热双控消融针等166个产品医疗器械分类界定的通知》节选。上述证据拟证明上海回波公司与海斯凯尔公司不属于同业竞争者。 第二组：上海回波公司于2014年9月5日向海斯凯尔公司发送的律师函及签收单截图；关于海斯凯尔公司不正当竞争行为的起诉状；ＺＬ0080××××.Ｘ号专利授权文件。上述证据拟证明上海回波公司发送律师函及告知函的行为不构成商业诋毁。 第三组：2015年10月22日庭审笔录；王玉伟《来沪人员招退工登记情况》。上述证据拟证明上海回波公司未拍摄并传播涉案视频。 第四组：关于补充“投资者关系互动平台”相关材料的说明；欧盟ＥＰ1169636Ｂ1专利授权文件；海斯凯尔公司的产品在德国被判专利侵权的判决及其翻译件。上述证据拟证明上海回波公司在“投资者关系互动平台”上的回复不构成商业诋毁。 第五组：北京知识产权法院（2016）京73民初92号民事判决书，拟证明海斯凯尔公司生产销售的被诉侵权产品已被法院认定构成侵犯弹性测量体系弹性推动公司（以下简称弹性测量公司）专利，且认定海斯凯尔公司存在不诚信行为。因此，上海回波公司发送函件的行为具有合理性，不构成商业诋毁。 第六组：（2018）最高法行申1229号行政裁定书，拟证明海斯凯尔公司申请注册的“ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ”商标无效宣告行政纠纷案，已被再审纠正。 海斯凯尔公司对上述证据发表如下质证意见：第一组，不认可证明目的，上海回波公司与海斯凯尔公司存在竞争关系。第二组，除了授权文件认可真实性但不认可关联性外，其他证据均不认可真实性。第三组，庭审笔录不属于证据，上海回波公司可以通过其委托诉讼代理人及时查阅视频；《来沪人员招退工登记情况》此前已经提交过，不能实现其证明目的。第四组，认可关于“投资者关系互动平台”相关材料说明的真实性，但不属于新的证据，发表言论在提问后23分钟作出，未履行核实的责任，具有随意性，至少存在过失责任。域外证据未进行公证认证，德国判决尚未生效且与本案无关。第五组，认可真实性和合法性，不认可证明目的和关联性。该判决是专利侵权案件的一审判决，本案不涉及专利内容，且福瑞医疗公司发表的仿冒言论主要指商标仿冒。第六组，认可真实性、合法性，但商业诋毁发生时海斯凯尔公司“ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ”商标合法有效。 海斯凯尔公司向本院提交如下证据：1.河南省郑州市中级人民法院于2018年12月10日作出的（2014）郑知民初字第846-3号民事裁定书，拟证明上海回波公司的关联公司弹性测量公司已撤回的专利侵权诉讼，系其利用该诉讼进行商业诋毁。2.司法鉴定意见书工信促司鉴中心［2014］知鉴字第166号，拟证明该鉴定报告作出的时间是2015年，律师函2014年发出时专利侵权并无事实基础。3.“董事会秘书释义”，拟证明作为福瑞医疗公司高管的林欣发表的言论具有恶意。4.原国家知识产权局专利复审委员会于2017年10月30日作出的第33675号无效宣告请求审查决定书，拟证明弹性测量公司对在先的瞬时弹性成像技术表示认可，该技术并非源于上海回波公司及其关联公司。 上海回波公司对海斯凯尔公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.认可真实性，不认可证明目的。因在北京审理的专利侵权案件结果足以证明专利侵权的事实，故对郑州提起的诉讼申请撤诉。2.律师函是当事人自力救济的手段，收函方具备判断能力，且律师函对交易并未产生影响。3.对真实性无异议，与本案不具关联性。董事会秘书是行政人员，无法作出专业判断，与是否构成仿冒行为没有关系。4.弹性测量公司对对比文件的译文无异议，并非对瞬时弹性成像技术无异议。 本院审查查明，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明： 上海回波公司因与国家知识产权局、海斯凯尔公司商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年12月20日作出（2018）最高法行申1229号行政裁定提审本案后，经审理认定：“海斯凯尔公司作为引证商标（即上海回波公司申请注册的“ＦＩＢＲＯＳＣＡＮ”商标）的权利人及其利害关系人的同业竞争者，明知或者应知引证商标经过使用具有显著性，且已经具有较高的知名度和影响力，理应主动避让而非恶意攀附，却仍然在相同或类似商品上申请注册与引证商标相近似的争议商标（即海斯凯尔公司申请注册的“ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ”商标），难谓善意……鉴于争议商标与引证商标均核定使用在医疗器械和仪器等商品上，属于同业竞争者，争议商标与引证商标共存容易导致相关公众的混淆和误认，即相关公众一般会认为争议商标‘ＦｉｂｒｏＴｏｕｃｈ’与引证商标‘ＦＩＢＲＯＳＣＡＮ’使用的商品具有同一来源或者在来源上具有某种关联。况且，医疗器械领域的商品，关乎人类生命健康，相关公众的混淆误认可能带来极为严重的后果，更应该在商标标志上严格加以区分。因此，一审法院认定争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标并无不当。上海回波公司关于争议商标的注册违反了2001年商标法第二十八条规定应予无效的再审理由成立，本院予以支持。二审法院关于争议商标与引证商标不构成近似商标的认定存在错误，本院予以纠正。”本院遂于2019年9月27日作出（2019）最高法行再114号行政判决：1.撤销北京市高级人民法院（2016）京行终4460号行政判决；2.维持北京知识产权法院（2016）京73行初2191号行政判决。一、二审案件受理费共二百元，均由国家知识产权局负担。 海斯凯尔公司因与弹性测量公司、中日友好医院侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院2019年1月31日作出的（2016）京73民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理认定：“（海斯凯尔公司）被诉侵权技术方案与（弹性测量公司的）涉案专利（专利号为ＺＬ0080××××.Ｘ、名称为‘使用切变波的成像方法和装置’的发明专利）权利要求1、权利要求16记载的全部技术特征相比，至少缺少与涉案专利权利要求1记载的‘在此期间同时观察切变波在被观察介质中多点的传播’‘实时检测并记录粘弹性介质中反射粒子对每个超声波束所产生的回波’两个技术特征，故未落入涉案专利权保护范围。海斯凯尔公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，中日友好医院使用被诉侵权产品的行为均不构成侵权。海斯凯尔公司的上诉请求成立，本院予以支持；弹性测量公司的全部诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。”本院遂于2019年12月10日作出（2019）最高法知民终21号判决：1.撤销北京知识产权法院作出的（2016）京73民初92号民事判决；2.驳回弹性测量公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费各200103元，均由弹性测量公司负担

驳回上海回波医疗器械技术有限公司、内蒙古福瑞医疗科技股份有限公司的再审申请

审判长秦元明 审判员李嵘 审判员吴蓉 二〇一九年十二月三十一日 书记员张晨祎

2020-03-31