原告中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司（以下简称“中石油西南分公司”）与被告沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“沈阳远大公司”）、第三人北京市建筑工程研究院有限责任公司（以下简称“北京建筑工程公司”）委托合同纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中石油西南分公司的委托诉讼代理人陈军、刘奎强，被告沈阳远大公司的委托诉讼代理人王晓丽，第三人北京建筑工程公司的委托诉讼代理人富子钧、王向到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告中石油西南分公司向本院提出诉讼请求：被告和第三人赔偿擦窗机调试、修复产生的损失（预计为40万元，以鉴定结论为准），并支付违约金30万元。诉讼过程中，原告中石油西南分公司放弃对第三人北京建筑工程公司的诉讼请求。事实与理由：2010年3月23日，因西南油气田科研楼玻璃幕墙工程配套之需，原告、被告、第三人三方签订《买卖合同》（含多个附件）及补充协议，约定原告购买第三人屋面轨道式擦窗机两台（含附件），价款为104万元，该合同原告委托被告代为执行，由被告负责设备的入场验收、安装与调试、保管、收付款等。合同明确约定：由被告负责安装与调试，第三人配合被告安装与调试，被告和第三人就安装配合事项另行签订协议。关于委托费用，2010年5月7日，原告、被告、第三方以《备忘录》形式达成如下一致：定额规定采管费率按3%的70%计算支付。上述合同签订后，第三人向被告交付了货物，被告已接收和安装。原告根据被告的要求，向第三人支付了除5%质保金外的所有设备购买款项。但直到工程竣工验收完成后，该两台轨道式擦窗机因不能正常使用仍然未能通过调试及验收，仍处于调试维修过程中，亦未能交付原告使用。为此，原告自2011年至2017年，多次通过电话、会议、发函等方式，要求被告尽快履行擦窗机的调试、修复、交付等义务，被告亦多次表示积极履行，但至今未能完成。《买卖合同》（含附件）及补充协议对安装调试约定如下：安装验收时间2010年9月底（5.2.1款）；被告和第三人应按照约定时间完成对设备的安装调试，达到合同要求和标准，并保证设备正常运转（8.2.1款）。联合试车成功，三方代表在7日内签署安装竣工书（8.2.2款）。设备整机需经联运测试并完全符合约定的技术指标，并经安监局特种设备检测中心验收合格及本项目竣工验收合格后，即完成了对全部设备的最后验收（8.1.6）。被告承担安装期间（设备到货至三方办理移交手续期间）成品、半成品的保管责任（8.5.6）。工程竣工验收合格后，三方即可办理擦窗机移交手续（8.1.7）。被告和第三人未在约定期限内完成对设备的安装调试，每逾期1日，应向原告支付合同金额0.1%的违约金，并赔偿损失（14.6款）。根据上述合同约定，原告认为：原告向第三人购买的两台轨道式擦窗机作为甲供设备，委托被告负责代为执行，双方存在委托关系。被告未严格按照合同条款约定履行代理职责，在安装调试过程中致设备损坏，未认真履行保管责任导致设备零部件损失、缺失，存在重大过错，应当承担法律责任。2011年至2017年期间，原告多次要求被告履行修理（调试验收）、交付等义务，被告虽多次承诺但一直未能履行。另外，被告承包的玻璃幕墙保修责任范围内的维修项目（已另案起诉），因擦窗机故障给原告造成了巨大不良影响。为维护自身合法权益，特诉至法院。 被告沈阳远大公司辩称，首先，被告已按合同的约定履行了义务。根据买卖合同及补充协议第一条，第三人向原告出卖擦窗机时所收取的总价款已包含了设备的安装调试费及技术服务费和维修保养费，而被告并未向原告收取上述费用，原告向被告支付的仅仅是采管费。根据合同权利义务对等性，原告的诉求应向本案第三人主张，而非被告。其次，即使原告认为被告应对擦窗机的问题承担责任，其应承担的责任也已在被告向原告主张西南油气田科技大厦工程质量保证金时经原被告双方协商一致后，确认了解决方案，且被告也已按照约定实际履行，即原告在向被告支付工程质保金时扣除12万元作为被告承担擦窗机责任的费用，该事实已在本院审理的15140号建设工程施工合同纠纷中被确认，擦窗机在安装完成后已交于原告，实际处于原告控制之下，被告没有责任及义务再代原告保管擦窗机。综上，原告的主张无事实和法律依据，且对被告显失公平，违反合同权利义务对等性，恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。 第三人北京建筑工程公司辩称，第一，其已经完全履行了合同的义务。擦窗机运抵现场西南油气田科技大厦后经验收，安装于原、被告指定位置，原、被告及设计单位、工程总包单位、监理单位，于2010年9月21日完成预验收，2011年3月9日，成都市安全生产监测中心对擦窗机运行状况进行监测，认定合格，2011年3月14日，第三人向被告交付涉诉擦窗机成套设备，被告认可签收。原告已支付合同款988000元，至总合同款的95%。第二，原告向第三人提起诉讼，已超过诉讼时效期间。第三，第三人于2013年出具的标的物维修报价，是基于当时的损毁情况的报价，最终没有达成合意，签订合同，付诸履行，现已不具备参考价值。 经审理查明，2010年3月23日，原告中石油西南分公司作为买受人（甲方）委托幕墙工程承包人被告沈阳远大公司与出卖人（乙方）第三人北京建筑工程公司（曾用名：北京市建筑工程研究院）签订《买卖合同》（机电设备类），主要约定：1.标的物品名为屋面轨道式擦窗机及附件，规格型号为ＣＷＧＤ250，制造商为北京市建筑工程研究院，数量为1台。合计金额（大写）伍拾陆万元。本金额为本合同的合同总价款，包括设备的设计、生产出厂费、包装费、运输费、装卸费、安装调试费及设备就位、治安保卫费；所需的辅助材料、附件、资料的全部费用；有关税金和规费（17%增值税等所需的全部费用）、保险费（包括建筑工程团体人身意外伤害险、第三者责任险等）、技术服务费、维修保养费；合理的利润以及合同明示和暗示的所有责任、义务和一般风险等全部费用（不含与幕墙工程承包人采管及配合费，此费用由买受人另行支付给幕墙工程承包人）。2.采购方式为甲方主持擦窗机的采购活动及采购合同的签订，并以本合同形式委托幕墙工程承包人沈阳远大公司代为执行。乙方根据本项目进行擦窗机的设计，并按合同约定提供符合招标文件和投标文件明确的各项技术参数要求的合格产品，并派出专业技术人员配合幕墙工程承包人进行设备的安装及调试，达到设备正常运行。幕墙工程承包人负责设备的入场验收、安装及调试，按合同约定向甲方收款并支付乙方设备款。幕墙工程承包人与乙方就安装配合事项另行签订协议。配合协议报甲方备案。3.合同价款支付的方式：甲方支付合同款给幕墙工程承包人，由幕墙工程承包人再支付给乙方合同款。若甲方经查实幕墙工程承包人无正当理由不支付乙方合同款时，甲方将不通过幕墙工程承包人而直接将上述款项支付给乙方，幕墙工程承包人和乙方仍继续履行相关合同义务。4.合同价款支付的时间：（1）.设备到场经验收合格且甲方收到幕墙工程承包人合格票据后30个工作日内支付至已供设备价款的40%给幕墙工程承包人，幕墙工程承包人在收到此笔款项后7个工作日内支付给乙方。（2）.安装调试合格完毕且甲方收到幕墙工程承包人合格票据后30个工作日内支付至合同价款的85%给幕墙工程承包人，幕墙工程承包人在收到此笔款项后7个工作日内支付给乙方。（3）.工程竣工验收合格且甲方收到幕墙工程承包人合格票据后30个工作日内付至合同价款的95%给幕墙工程承包人，幕墙工程承包人在收到此笔款项后7个工作日内支付给乙方。（4）.合同价款的5%留作质保金。在质量保证期满且无质量问题后，甲方在30个工作日内向幕墙工程承包人结清质保金（无息），幕墙工程承包人在收到此笔款项后7个工作日内支付给乙方。5.交付时间和内容：（1）.幕墙工程承包人应根据甲方工程进度要求的时间通知出卖人及时交付所提供的擦窗机设备进场，并安装调试验收完毕。生产周期为自同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司确认图纸并签字盖章后75个日历天，含设备设计、制造、运输时间；预埋时间为设备基础预留预埋时间暂定为2010年1月；安装验收时间为2010年9月底项目验收合格。（2）.货物到达施工现场后，幕墙工程承包人应及时以书面形式通知甲方、监理工程师、乙方到场，根据送货单和装箱单对货物包装、外观及件数进行清点和检验。如发现有任何不符之处，甲方有权拒收，一切责任均由幕墙工程承包人负责。乙方应出具装箱单、制造商出具的质量检验证书、验收证书以及国家检测部门出具的特种设备监检报告等。6.验收：乙方应在发货之前，对货物的有关内在和外观质量、规格、性能、数量和重量进行准确的和全面的检验，并出具其货物符合本合同规定的质量证书。该证书将作为提交给甲方付款单据的组成部分，但不应视为是对质量、规格、性能、数量的最终确认。幕墙工程承包人应在货到后10个工作日内，确定验收日期，并提前2日通知甲方、乙方和监理单位，甲方、乙方和监理单位应委派人员参加验收。如果甲方、乙方和监理单位接到幕墙工程承包人通知后未按照通知确定的时间参加验收，视为已同意幕墙工程承包人单方进行验收并接受验收结果，如甲方、乙方和监理单位对验收结果持有异议，应在一周内书面提出意见，并提交相关证据证明。设备整机需经联运测试并完全符合约定的技术指标，并经安监局特种设备检测中心检验合格及本项目竣工验收合格后，即完成了对全部设备的最后验收。工程竣工验收合格后，甲、乙双方和幕墙工程承包人即可办理擦窗机工程移交手续。擦窗机产品未经合法验收，甲方不可擅自使用，否则由此产生的一切后果由甲方负责。7.安装调试幕墙工程承包人和乙方应按照甲方要求的时间完成对设备的安装和调试，达到合同约定的要求和标准，并保证设备正常运转。甲方在安装与调试过程中应提供必要的协助和配合。安装工作完全符合合同要求和标准，并且联合试车成功，三方代表可在7日内现场签署安装竣工书。但不免除幕墙工程承包人和乙方在安装调试过程中和质量保证期内所应承担的责任。在安装调试期间，如果乙方提供的设备、材料有缺陷或由于幕墙工程承包人和乙方技术人员的指导错误或乙方提供的技术资料、图纸、说明书的错误造成甲方设备、材料损坏，幕墙工程承包人应采取必要的补救措施，并赔偿甲方的损失。三方对验收与安装调试过程中因设备技术和质量等方面出现的异议，应提交国家法定产品质量和技术监督机构进行鉴定，鉴定等相关费用由责任方承担。在安装期间（设备到货至工程竣工验收合格三方办理移交手续期间），幕墙工程承包人负责已安装部件及成品、半成品保护，并承担保管责任。8.如因乙方产品存在瑕疵，甲方可以选择退货、换货或者修理，甲方要求退货时，幕墙工程承包人应当负责退货。由幕墙工程承包人承担因退货、换货或者修理发生的相关费用。幕墙工程承包人和乙方同意将合同价款的5%作为产品质量保证金。质量保证期内，出现质量问题，幕墙工程承包人和乙方不能按甲方的要求无偿返修或返修后质量仍不符合约定的，质量保证金将不再返还。9.幕墙工程承包人的义务：在工程工期、质量、施工安全、技术等方面进行总的协调及管理，并对其负责。负责协调管理擦窗机工程与土建工程在工序上的衔接。负责擦窗机工程基础预留预埋工作，出卖人配合（预埋件由出卖人提供）。工程的工期控制和协调由幕墙工程承包人负责。负责提供施工现场办公用房、材料库房及照明。负责提供出卖人现场配合安装调试的电源接口。负责擦窗机设备的安装、调试（安装调试合格后至竣工验收合格前由幕墙工程承包人保管）。10.幕墙工程承包人和乙方未在约定的期限内完成对设备的安装调试，每逾期1日（日历日），幕墙工程承包人和乙方应向甲方支付合同金额0.1%的违约金，给甲方造成损失的幕墙工程承包人和乙方应负责赔偿。本合同项目质量保证期为合同内设备安装完毕且工程竣工验收合格交付甲方使用之日起24个月。幕墙工程承包人、乙方对所有供应的货物终身负责维修，对所供货物在质保期内出现的任何质量问题免费维修；因甲方原因造成的产品损坏，幕墙工程承包人、乙方负责维修，但收取产品或零部件成本费用。 此后，原告与第三人签订了《擦窗机采购买卖合同补充协议》，将原合同约定数量变更为2台，单价为520000元，小计1040000元，并调整了设备主要技术参数。 另查明，2010年5月7日，西南油气田科研楼工程建设项目部与被告沈阳远大公司形成《关于西南油气田科研楼（中国石油西南油气田科技大厦）幕墙工程玻璃、擦窗机、石材配合费的备忘录》，约定擦窗机设备定额规定采管费率按3%的70%计。经双方协商擦窗机设备采管费按招标时设备数量和价格以及定额采管费率，即一台56万元计，故擦窗机采管费为1.176万元。 2010年9月21日，被告、总包单位、监理单位、设计单位、建设单位对擦窗机进行了预验收。 2011年3月10日，成都市安全生产监测中心对案涉擦窗机进行了安全技术监测，核定已整改完毕、复检合格并发放了验收合格证，检验日期至2012年3月9日。 2011年3月14日，第三人北京建筑工程公司向被告沈阳远大公司移交了擦窗机2台及相应附件，双方签署了《西南油气田擦窗机及资料移交单》。 再查明，2011年7月-8月，被告沈阳远大公司使用案涉擦窗机进行西南油气田科研楼项目玻璃幕墙打胶、补漏、装饰框调整施工、补片玻璃安装工程。 2013年7月29日，西南油气田成都公共事务管理中心向被告沈阳远大公司出具了《关于石油科技大厦施工质量问题及安全隐患整改的函》，称被告承建的中国石油西南油气田科技大厦施工项目中玻璃幕墙、擦窗机、建筑形象标志等相关工程自2011年7月运行以来，出现工程质量问题众多，多次协调，仍有大量问题未解决……7月11日，我方针对施工质保期内存在的问题牵头组织各承建单位召开《科技大厦施工质量问题限期整改》专题会议，被告方代表到会，现场确认了整改内容和明确了安全责任，并承诺7月31日内完成7个项目的整改（见附页），但至今未落实，……《工程保修责任书》第4条若在总承包人通知分包人3次后，分包人仍未到达事故现场进行保修，则总承包人可以委托具有相应施工资质的单位进行维修，维修产生的费用由造成质量缺陷的责任方承担，质量缺陷的责任方无条件接受维修产生费用。我方将依照施工合同约定处罚并扣取质量保证金30万实施整改维修。该函后附件《沈阳远大铝业工程有限公司承建科技大厦施工质量问题及安全隐患明细清单》，内容显示擦窗机一直未移交且不能运行使用。被告沈阳远大公司于2013年8月12日回复：1.由于此大厦的特殊性在幕墙整改、更换补片玻璃、堵漏等相关工作均须使用擦窗机方能进行。针对函件中的第一、第二、第三、第四、第七条所提到的问题将在擦窗机修复工作完成后预计20左右个工作日将其整改完成；2.第六条所提到的擦窗机损坏问题被告正积极组织人力物力争取在本月底将其调试完成并移交业主。针对质保金中扣除30万元进行整改维修，对扣款问题不予认可。 北京建铂瑞机电设备工程技术有限公司于2013年12月25日向沈阳远大铝业工程有限公司西南分公司出具《工作联系函》，称经2013年11月16日对西南油气田科研楼擦窗机进行检查，发现设备有不同程度的丢失及损坏，擦窗机丢失物品及维修报价总费用优惠至12万元。 2014年5月19日，中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司勘探开发研究院向被告发送了《关于解决西南油气田科技大厦擦窗机质量问题的函》，称由被告承建的施工项目中包括玻璃幕墙、擦窗机、建筑形象标志等相关工程，自2011年7月运行以来，出现一系列工程质量问题，被告虽然采取了一些相应措施对擦窗机进行了初步维修，但按照“擦窗机须取得国家质量安全部门的检测合格报告后移交”的相关规定，至今未能提供擦窗机的检测合格报告，也未将擦窗机移交我方使用。2014年4月24日，沈阳远大公司西南公司经理王福铭确认维修擦窗机费用并达成如下处理意见：由设备厂家“北京建铂瑞机电设备工程技术有限公司”对擦窗机进行整机维修，并取得相关部门质量检测合格证后移交，维修费用据实在被告工程质保金中扣除（见附件：擦窗机维修报价单）。鉴于此种情况，我方决定按照工程保修书的相关规定，首先直接联系设备厂家对擦窗机进行维修。被告及其西南分公司在该意见后手写批注：“经与甲方张科长沟通，该费用12万元扣除后，擦窗机出现任何问题与我司都没有关系，均由业主或物业公司自行与厂家沟通并解决，扣除后由业主及擦窗机厂家提供相对应的发票及合同”，并盖章确认。 原、被告就擦窗机事宜达成一致后，原告并未联系设备厂家北京建铂瑞机电设备工程技术有限公司进行维修。 2016年1月8日，被告西南分公司再次向中国石油西南油气田分公司勘探开发研究院发送了《联系函》称：现接到北京建铂瑞机电设备工程技术有限公司发来的关于擦窗机资质的《工作联系函》，来函中说明了擦窗机不属于特种设备，国家政府相关部门对擦窗机施工资质和安全生产许可都没有强制性要求，也没有强制年检的要求。请贵司审核，我司和擦窗机厂家将视贵司的审核结果，尽快解决擦窗机的维修和移交问题，为今后的幕墙维修和完成质保金的收款等合同内容打好基础。 还查明，2017年11月20日，本院立案受理沈阳远大公司起诉中石油西南分公司、中国石油天然气股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在该案中查明：2011年6月15日，西南油气田科研楼（中国石油西南油气田科技大厦）幕墙工程深化设计及施工经竣工验收合格，质量保证金应在工程竣工验收合格之日起满两年后一个月内一次性付清。2016年6月20日，沈阳远大公司与中石油西南分公司下属的勘探开发研究院达成关于远大公司遗留工程维修工作会议的《会议纪要》，载明如下：“……勘研院提出远大公司先拟个实施方案，也好推动工作。完成以上公司，特种设备要有质检评估合格证，我们付质保金。反过来说，擦窗机解决其他问题都解决了。大方向定了，尽快落实，方案拿上来讨论，方案来了我们还要给矿建处张刚汇报。”2017年6月30日，中石油西南分公司向沈阳远大公司出具《往来款项确认书》，载明如下：“为了证明中国石油西南油气田分公司（以下简称‘我公司’）与贵公司往来款项账账相符，以便及时发现纠正财务数据不符之处，现将我公司截止至2017年6月30日的往来款项结余数通知如下：我公司欠贵公司往来款合计人民币1198234.33元（大写壹佰壹拾玖万捌仟贰佰叁拾肆元叁角叁分）；贵公司欠我公司往来款合计人民币0.00元（大写）。请贵公司认真核对贵方账目，及时签章后尽快回复我公司。……”后，沈阳远大公司回函如下：“致：中国石油西南油气田分公司贵公司《往来款项确认书》收悉，经查核我方账目，截止至2017年6月30日，我公司欠贵公司往来款合计人民币0元（大写零元）；贵公司欠我公司往来款合计人民币1198234.33元（大写壹佰壹拾玖万捌仟贰佰叁拾肆元叁角叁分）。……”，该案庭审中，沈阳远大公司认可根据质量问题函的约定，虽擦窗机不属于案涉工程项下维修事宜（中石油公司、中石油西南分公司亦认可），但其自认案涉工程的质量保证金中应扣减双方已协商确认的120000元擦窗机维修费用，故就其最终主张的案涉工程的质保金为1198234.33元-120000元＝1078234.33元。本院于2018年7月19日作出判决：中国石油天然气股份有限公司于判决生效之日起十日内向沈阳远大铝业工程有限公司支付工程质量保证金1078234.33元及利息等。该判决已生效。 以上事实，有原、被告、第三人的陈述以及《买卖合同》（机电设备类）、《擦窗机采购买卖合同补充协议》、《备忘录》、西南油气田擦窗机及资料移交单、西南油气田科研楼项目擦窗机施工专项施工方案、幕墙漏雨和玻璃更换施工方案、施工申请表、《关于石油科技大厦施工质量问题及安全隐患整改的函》、《关于石油科技大厦施工质量问题及安全隐患整改函的回复》、《工作联系函》、《关于解决西南油气田科技大厦擦窗机质量问题的函》、《关于外墙ＬＯＧ灯装饰条掉落情况》、《联系函》、《关于远大公司遗留工程维修工作会议纪要》、《子分部工程质量验收报告》、（2017）川0191民初15140号民事判决书、《监测报告书》、《西南油气田擦窗机及资料移交单》等证据予以佐证

驳回原告中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费5400元，由原告中国石油天然气股份有限公司西南油气田分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院

审判员曾洁 二〇一九年三月八日 书记员汤丹

2020-03-31