再审申请人西安市长安建筑开发集团公司（以下简称长安建筑公司）因与被申请人西安医学高等专科学校（以下简称医学专科学校）、陕西科技卫生学校（以下简称科技卫生学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终5809号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结

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长安建筑公司申请再审称，（一）申请人与两被申请人于2010年10月8日、2010年12月7日分别签订的《建设工程施工合同》是为了备案需要，所签订合同不是双方实际履行的施工合同。申请人已完成的工程量的工程造价应当按照据实结算的原则与两被申请人结算工程价款。在施工期间两被申请人向申请人支付工程款700万元，支付的工程款时间、工程节点及数额与两份《建筑工程施工合同》没有任何关联性。按照两份合同的约定，涉案工程总建筑面积11812平方米，包死价总计600万元，而依据土建依据99定额及安装依据陕西省2009定额，以上建筑面积工程量的造价应为1300万元。申请人在项目工程量及设计图纸均处于不完善的情况下无法固定总价。以上事实足以说明两份合同根本不具备履行性，亦并未实际履行。（二）一、二审判决适用法律错误，程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”一审判决依据该条认定工程结算款，显属错误。该条的适用条件是承办人与发包人按照无效的合同履行了义务，但本案签订的两份合同均未实际履行，申请人请求参照的是双方实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条适用条件是双方实际履行合同是固定价的才不予鉴定，而本案实际履行合同是土建依据99定额、安装依据陕西省2009定额。一审判决依据该条规定不予支持申请人的鉴定申请，属适用法律错误，属程序违法。故请求撤销一、二审判决，支持申请人的再审请求。 医学专科学校提交意见称，（一）申请人与二被申请人自愿平等协商签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同内容一致，对工程概况、工期、合同价款等均进行了详细约定，并分别在户县建筑企业管理服务中心、户县招投标管理办公室备案。该两份合同因未履行招投标手续被户县人民法院（2013）户民初字第00027号判决认定无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面方式订立，不采用书面形式订立的建设工程合同不能有效成立。申请人陈述双方履行的是建设工程口头合同，不符合法律规定，不符合常理。关于本案合同纠纷，申请人曾提起多起诉讼，其本次主张两施工合同未实际履行的理由与其2011年诉讼起诉状及（2013）户民初字第01398号民事裁定认定事实互相矛盾。涉案两合同对工程造价的约定清楚明确，是各方当事人的真实意思表示，应按照合同约定的结算办法来计算工程价款。本案合同被确认无效是因为合同未履行招投标手续，并不是违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，虽然合同无效但申请人的劳动和建筑材料已经物化到涉案工程中，本案合同应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定的工程价款进行结算。申请人不应获得比合同有效时更多的利益。被申请人实际对被申请人的工程款已经追加到830万元，已经完全履行了全部工程付款义务。申请人主张应评估结算工程款，亦缺乏依据，一、二审法院不予准许申请人的鉴定申请符合法律规定，不违反程序。故请求依法驳回申请人的再审申请。 科技卫生学校提交意见同上

驳回西安市长安建筑开发集团公司的再审申请

审判长崔喜 审判员王晓平 审判员董倩倩 二〇一九年九月二十七日 法官助理马萍 书记员孙娜

2020-03-30