原告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司（以下简称移动宁德分公司）与被告福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）、第三人林孝荣、王铃华、陈成和、李毅、叶德茂、王枝双建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告移动宁德分公司的委托诉讼代理人吴丹、叶礼鑫，被告章诚隆公司的委托诉讼代理人陆月娥及第三人叶德茂的委托诉讼代理人叶德桂、第三人王枝双的委托诉讼代理人张金隆到庭参加诉讼，第三人林孝荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人王铃华、陈成和、李毅经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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移动宁德分公司向本院提出诉讼请求：1.判令章诚隆公司向其支付逾期竣工违约金821万元；2.判令章诚隆公司向其支付转包违约金1949920.75元；3.判令章诚隆公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：移动宁德分公司与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》，约定：移动宁德分公司将宁德移动通信综合楼建设工程发包给章诚隆公司施工，签约合同价为38998415元，工期为570日历天；由于承包人原因造成工期延误，延误工期在14天内，承包人应按5000元／天支付逾期竣工违约金，延误工期超出14天但不足28天的，承包人应从工期延误开始之日起按10000元／天支付逾期竣工违约金，延误工期超出28天的，承包人应从工期延误开始之日按15000元／天支付逾期竣工违约金；如承包人将工程进行转包的，发包人有权按承包合同总额5%处罚承包人。案涉工程于2010年3月10日开工，但却未在合同约定的工期内完工，而是逾期至2014年6月28日竣工，故章诚隆公司应依约向移动宁德分公司支付逾期竣工违约金。同时，宁德市住房和城乡建设局于2016年4月19日作出宁建法（2016）23号行政处罚决定书，该决定书中认定章诚隆公司构成违法转包。章诚隆公司对上述决定书不服，提起行政诉讼，宁德市蕉城区人民法院作出（2017）闽0902行初114号行政判决，在该判决中，宁德市蕉城区人民法院为查明相关的转包事实，将林孝荣、王铃华、陈成和、李毅、叶德茂和王枝双均列为第三人，且事实认定部分载明“2010年1月17日，被告与林孝荣、王铃华、陈清（陈成和）、李毅签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》，林孝荣、王铃华、陈清（陈成和）、李毅承包宁德移动通信综合楼建设工程的土建、水电及配套工程施工，林孝荣等4人按工程合同价款的2%向被告上缴管理费（管理费按700000元包干）。但对实际履行合同的承包人未作认定。”故章诚隆公司转包的事实清楚，章诚隆公司应向移动宁德分公司支付转包违约金。同时，为查明具体情况，本案也应将林孝荣、王铃华、陈成和、李毅、叶德茂和王枝双均列为第三人。 章诚隆公司辩称，一、移动宁德分公司是国有企业，其为本案诉讼支付的诉讼费和律师费均为国有资产，其提起虚假诉讼造成国有资产损失及司法资源浪费。二、移动宁德分公司主张逾期竣工违约金没有事实和法律依据。本案竣工造价定案表，移动宁德分公司于2016年11月30日盖章确认，已明确逾期竣工违约金为5万元，且后续协商纪要也明确逾期竣工违约金仅计算10个工作日，即5万元，移动宁德分公司起诉时隐瞒双方签订多份补充协议的事实。另外，移动宁德分公司还在本案开庭日期确定后，于2019年2月1日重新委托鉴定单位对逾期工期进行鉴定，不符合双方建设工程合同中关于竣工结算的约定。同时，移动宁德分公司对逾期竣工本身也存在过错。此外，案涉工程于2014年5月28日竣工，双方于2014年7月签署会议纪要，此时移动宁德分公司主张的因逾期竣工造成的租赁损失已经实际发生，故该项诉请超过诉讼时效。三、移动宁德分公司主张转包违约金没有事实和法律依据。移动宁德分公司提供行政处罚决定书和行政判决书作为证据，但行政处罚决定书已被撤销，相关行政判决书还均未生效。而且，双方合同第52页序号1中4.3.6的条款对转包和分包有明确的约定，该条款中使用了“、”，顿号不是指移动宁德分公司可以选择使用，而是代表并列关系，需同时适用。如果移动宁德分公司认为章诚隆公司存在非法转包和分包行为，移动宁德分公司只有在要求分包单位和转包单位出场的情况下，才能要求5%的违约金。但是，移动宁德分公司从始至终没有发函给章诚隆公司提出此类要求，故移动宁德分公司无权要求5%违约金。另外，我国合同法和司法解释均要求违约金和损害赔偿数额相当原则，移动宁德分公司提供的证据并没有证明其损失，其无权要求巨额违约金。四、本案无需追加第三人。本案围绕的是移动宁德分公司与章诚隆公司之间的建设工程施工合同纠纷，跟第三人无关。综上，本案是移动宁德分公司和第三人的虚假诉讼，应驳回移动宁德分公司的全部诉讼请求。 第三人叶德茂、王枝双述称，一、本案逾期竣工和转包事实清楚。2009年12月23日，移动宁德分公司与章诚隆公司签订《建设工程施工合同》后，章诚隆公司即把案涉工程以220万元价格转包给林孝荣、王铃华施工，约定转包人自行解决施工所需材料与机械设备，承担管理人员工资费用，并按合同价款的2%向章诚隆公司上交管理费（管理费按700000元包干），章诚隆公司与林孝荣、王铃华因此于2010年1月17日签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》。2010年10月16日，李毅、陈清、叶德茂、王枝双签订《工程项目合伙协议书》，以425万元合伙受让案涉工程施工，并于2010年12月9日由陈清、李毅、张金隆与转包人林孝荣一起去章诚隆公司办理《工程施工转让协议》（整体承接案涉《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》）和《办理财务支付授权委托书》，终止章诚隆公司与林孝荣、王铃华签订的《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》。随后，叶德茂、王枝双进场施工。2011年7月2日，监理发出暂停施工令后，陈清退出合伙，股份由李和平承接；李毅自停工后离岗不归。案涉工程2010年3月10日开工，2014年6月28日完成竣工验收，叶德茂、王枝双是案涉工程实际履行合同的承包人。2015年12月22日，宁德市住建局作出《信访事项复查意见书》（宁建信访答［2015］14号），认定案涉《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》系转包，并于2016年4月19日作出《行政处罚决定书》（宁建法［2016］23号），按工程合同价款百分之零点五即194992.08元对章诚隆公司进行罚款。二、移动宁德分公司、章诚隆公司未向叶德茂、王枝双支付停工赔偿款9084241.33元及利息。 第三人林孝荣、王铃华、陈成和、李毅未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。林孝荣、王铃华、陈成和、李毅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。对移动宁德分公司出示的《建设工程施工合同》、《工程开工报审表》、《开工报告》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、宁德市住房和城乡建设局宁建法（2016）23号《行政处罚决定书》、宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902行初114号《行政判决书》、《关于对宁德移动通信综合楼建设工程中工期违约事项进行补充审计的函》、ＥＭＳ面单及回执、《房屋租赁合同》及相关发票、转账凭证和章诚隆公司出示的《建设工程施工合同》及其补充协议（一）、（二）、（三）、《宁德移动通信综合楼验收后续工作协商纪要》、《关于宁德移动通信综合楼配电箱漏电火灾报警探测器处理协商纪要》、《宁德移动通信综合楼工程有关情况反馈函》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、竣工移交证书，各方当事人对上述证据真实性均无异议，本院予以确认。章诚隆公司出示的《建设项目结算造价审计意见书》经福建省正大青商工程造价咨询有限公司（以下简称正大青商公司）盖章，内容与移动宁德分公司提交的《建设项目结算造价审计意见书》一致，其出示的《关于“宁德移动通信综合楼”施工情况的报告》经案涉工程监理单位盖章，对上述证据的真实性，本院予以确认。对章诚隆公司出示的顺丰速运单据的真实性，本院予以确认。章诚隆公司出示的《劳动合同》不足以证明林孝荣、王铃华、陈成和、李毅系其职工，对其证明目的，本院不予确认。叶德茂、王枝双出示的《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》，章诚隆公司对其真实性无异议，本院予以确认。叶德茂、王枝双出示的《工程项目合伙协议书》、《会议纪要》、2013年6月7日法庭审理笔录、《关于宁德移动通信综合楼工程停工赔偿的延续索赔报告》、《申明书》（陈清2013年11月14日出具）、（2015）蕉民初字第4603号《民事判决书》、宁德市住房和城乡建设局宁建信访答［2015］14号《关于的答复》，目的是为了证明其系实际履行合同的承包人，因该事实认定与本案不具有关联性，故对上述证据，本院不予审查确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2009年12月23日，章诚隆公司（承包人）与移动宁德分公司（发包人）就承建宁德移动通信综合楼建设工程签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分“合同协议书”约定：本协议书与下列文件一起构成合同文件：……（3）专用合同条款；（4）通用合同条款……上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；签约合同价38998415元；承包人应按监理人指示开工，工期为570日历天。该部分中对合同文件的优先顺序约定为专用合同条款优先于通用合同条款。该合同第二部分“通用合同条款”中第4.3.1款约定：承包人不得将其所承包的全部工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；第11.5条约定：由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金，逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定；第17.5.1.4目约定：发包人应从收到完整结算资料之日起，在合同约定时限内向承包人出具书面审查意见，予以核减的，应在审查意见中逐项明确理由和依据；发包人未在合同约定时限内出具书面审查意见的，视同认可承包人的竣工结算报告；第17.5.1.10目约定：同一工程竣工结算完成后，发、承包双方签字确认后，禁止发包人又要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算；第23.3.1款约定：承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已经无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔；第23.4.1款约定：发生索赔事件后，监理人应当及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据，发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同。该合同《通用合同条款补正表》载明在第4.3.5款后面新增加第4.3.6款约定：本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违反约定分包，承包人需将专业工程分包的，应根据相关规定并取得监理工程师及发包人批准同意，如承包人将工程进行转包或未经发包人（监理工程师）同意擅自分包或违反约定分包，发包人有权责令转包方或分包方出场、承包人应按承包合同总额5%向发包人支付违约金，违约金由发包人直接从承包人的履约保证金中支取，并有权单方面取消承包人的中标资格，终止合同，由此产生的责任和损失均由承包人负责，发包人有权向承包人索赔。该合同第三部分“合同专用条款”第11.5款约定：逾期竣工违约金的计算方法：由于承包人原因造成工期延误，延误工期在14天内，承包人应按5000元／天支付逾期竣工违约金；延误工期超出14天但不足28天的，承包人应从工期延误开始之日起按10000元／天支付逾期竣工违约金；延误工期超出28天的，承包人应从工期延误开始之日按15000元天支付逾期竣工违约金；延误工期超过56天以上，承包人应从工期延误开始之日按15000元／天支付逾期竣工违约金，同时发包人还有权中止合同，并要求承包人承担由此造成的损失；逾期竣工违约金的限额：合同总金额的10%；第22条约定：如承包人将工程进行转包或未经发包人（监理工程师）同意擅自分包或违反约定分包，发包人有权责令其出场、按承包合同总额5%处罚承包人；第25.9条约定：工程竣工结算由总（承）包人编制，发包人委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审计，根据双方认可的审计报告进行结算。 2.2010年1月17日，章诚隆公司（甲方）与林孝荣、王铃华、陈清（陈成和）、李毅（乙方）签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》，约定：乙方承包宁德移动通信综合楼建设工程土建、水电及配套工程施工；乙方按工程合同价款的2%向甲方上缴管理费（管理费按700000元包干）；所有材料与机械由乙方自行解决。 3.2012年，在案涉《建设工程施工合同》约定的工期届满后，移动宁德分公司（甲方）与章诚隆公司（乙方）签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工合同补充协议（一）》【以下简称补充协议（一）】，载明：乙方应2011年10月完成甲方宁德移动通信综合楼建设工程的施工，但乙方至2012年5月底才施工至主楼结构9层、附属楼结构4层。为确保甲方宁德移动通信综合楼在2013年1月底之前竣工验收，经甲乙双方友好协商，达成如下补充协议；第二条约定：若乙方承包施工的宁德移动通信综合楼工程在2012年12月底能通过竣工验收，则乙方仅按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金；若乙方承包施工的宁德移动通信综合楼工程在2013年1月底能通过竣工验收，则乙方仅按原合同约定支付28个日历天的逾期竣工违约金；第六条约定：若甲方宁德移动通信综合楼在2013年2月1日前仍未能通过竣工验收，则本补充协议第一条、第二条、第三条对甲方不具有约束力，甲方有权根据原合同约定结算工程款，追究乙方的各项违约责任。2012年8月31日，双方就进度款支付事宜签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工合同补充协议（二）》；2012年11月20日，双方还就结算事宜签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工合同补充协议（三）》。 4.2014年7月18日，移动宁德分公司（甲方）与章诚隆公司共同签署《宁德移动通信综合楼验收后续工作协商纪要》，约定：补充协议（一）的第“二”条中执行“乙方仅按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金”约定，第“三”条继续执行。 5.案涉工程于2010年3月10日开工，于2014年5月28日竣工，于2014年6月28日通过竣工验收，于2014年7月底由移动宁德分公司接受并投入使用。在案涉工程投入使用前，移动宁德分公司向他人租赁房屋办公，支出了租赁费。 6.正大青商公司根据移动宁德分公司的委托，于2016年11月16日就案涉工程出具《建设项目结算造价审计意见书》，其中对工期违约扣减造价5万元（与送审的扣减金额一致）。对于该份造价审计意见书，移动宁德分公司与章诚隆公司均已盖章确认。 7.2016年4月29日，宁德市住房和城乡建设局作出宁建法（2016）23号《行政处罚决定书》，认定章诚隆公司与林孝荣、王铃华、陈清（陈成和）、李毅签订《宁德移动通信综合楼建设工程施工责任承包合同》的行为构成违法转包。章诚隆公司对上述处罚决定书不服，于2016年10月17日向本院提起行政诉讼，本院于2017年4月17日作出一审判决，于2017年8月14日被宁德市中级人民法院撤销，案件被发回重审，本院又于2018年3月20日作出（2017）闽0902行初114号行政判决，判决撤销上述处罚决定书。 8.本院另查明，关于宁建法（2016）23号《行政处罚决定书》的行政诉讼案件，宁德市中级人民法院于2019年1月31日作出（2018）闽09行终166号行政判决，判决撤销本院（2017）闽0902行初114号行政判决，确认宁建法（2016）23号《行政处罚决定书》违法，但在判决书中认定“2010年1月7日，章诚隆公司与林孝荣、王铃华、陈请（陈成和）、李毅签订《承包合同》，双方约定宁德移动综合楼建设工程的土建、水电及配套工程有林孝荣等四人施工，林孝荣等四人按工程合同价款的2%向章诚隆公司上缴管理费（管理费按700000元包干）。故章诚隆公司中标后又将涉案工程承包给不具有相应施工资质的个人，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定转包行为。宁德市住建局所做行政处罚认定章诚隆公司存在违法转包行为，认定事实清楚、证据充分”。 9.此外，在本案审理过程中，移动宁德分公司向正大青商公司发函要求对案涉工程违约事项进行补充审计。 本案争议的焦点是：1.章诚隆公司应否向移动宁德分公司支付逾期竣工违约金，如需要支付，则逾期竣工违约金的数额是多少以及移动宁德分公司的该项诉讼请求是否超过诉讼时效；2.章诚隆公司是否就案涉工程进行转包，是否应按《建设工程施工合同》的约定向移动宁德分公司支付转包违约金。 对于争议焦点1，本院认为，移动宁德分公司无权再要求章诚隆公司向其支付逾期竣工违约金。首先，对于正大青商公司出具的《建设项目结算造价审计意见书》，移动宁德分公司与章诚隆公司均已盖章确认。在该份造价审计意见书中，送审时就工期违约扣减造价5万元，审定后该项扣减予以保留，表明移动宁德分公司认可工期违约扣减造价5万元。移动宁德分公司主张该处扣减5万元系保留性扣减，仅是针对2012年12月底前的逾期竣工违约金，不涉及之后的逾期竣工违约金，但其并未提交证据证明其在接收章诚隆公司提交的竣工结算资料、委托正大青商公司进行造价审核时以及对上述造价审计意见书进行最终盖章确认前，就工期违约扣减金额提出过相关保留性意见。因此，上述造价审计意见书对工期违约审定的扣减金额5万元应是对整体工程逾期竣工违约金的扣减。其次，在2014年7月18日签署的《宁德移动通信综合楼验收后续工作协商纪要》中，第7点表述为“补充协议（一）的第‘二’条中执行‘乙方仅按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金’约定，第‘三’条继续执行”，并未对执行“乙方仅按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金”的约定附加条件。而此时案涉工程已通过竣工验收，实际工期已确定，若上述验收后续工作协商纪要中“乙方仅按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金”的约定系有附加相应期限条件，则移动宁德分公司也应像补充协议（一）第二条约定一样进行详细约定，而非作出含义模糊的约定。因此，上述验收后续工作协商纪要表明移动宁德分公司与章诚隆公司在工程竣工验收后已就整体工程的逾期竣工违约金达成了“按原合同约定支付10个日历天的逾期竣工违约金”的一致意见，结合《建设工程施工合同》，逾期竣工违约金即为5万元。综上，移动宁德分公司与章诚隆公司已就逾期竣工违约金达成5万元的一致意见，且已在工程结算造价审计时予以扣减，移动宁德分公司无权再要求章诚隆公司向其支付逾期竣工违约金。基于上述分析，对于移动宁德分公司向章诚隆公司主张逾期竣工违约金是否超过诉讼时效，已无论述的必要，本院在此不予理涉。 对于争议焦点2，本院认为，章诚隆公司违法转包事实的最终确认，发生在案涉工程竣工及结算造价审核之后。结合案涉合同有关“如承包人将工程进行转包或未经发包人（监理工程师）同意擅自分包或违反约定分包，发包人有权责令其出场、按承包合同总额5%处罚承包人”的约定，移动宁德分公司有权要求章诚隆公司向其支付合同总额5%即1949920.75元（38998415元×5%）的违约金。章诚隆公司主张其没有就案涉工程进行违法转包，与查明事实不符，本院不予支持。章诚隆公司主张“按承包合同总额5%处罚承包人”的适用前提是发包人“责令其出场”，但案涉合同有关条款“如承包人将工程进行转包或未经发包人（监理工程师）同意擅自分包或违反约定分包，发包人有权责令其出场、按承包合同总额5%处罚承包人”的通常理解应为：“责令其出场”与“按承包合同总额5%处罚承包人”均是发包人的权利，发包人可以择一行使，也可以同时行使。因此，对章诚隆公司的该项主张，本院不予支持

一、被告福建章诚隆建设工程有限公司应于本判决生效之日支付原告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司转包违约金1949920.75元； 二、驳回原告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82760元，由原告中国移动通信集团福建有限公司宁德分公司负担60410元，被告福建章诚隆建设工程有限公司负担22350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）

审判长黄常凯 人民陪审员孙高希 人民陪审员朱珠 二〇一九年七月二日 法官助理雷丽娇 书记员黄彩缤

2020-03-04