上诉人中国信达资产管理股份有限公司青海省分公司（以下简称信达青海分公司）因与被上诉人卢建丰、原审第三人汇通国基房地产开发有限责任公司（以下简称汇通公司）、青海省建工（集团）有限公司（以下简称青海建工集团公司）案外人执行异议之诉一案，不服西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2019）青01民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、调查和询问当事人，无新的事实和证据，故依法决定不开庭审理。本案现已审理终结

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信达青海分公司上诉请求：撤销西宁中院（2019）青01民初551号民事判决，改判对汇通公司位于西宁市城东区七一路1号1号楼汇通酒店第十七层1714号房屋（以下简称1714号房屋）继续执行；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人提出执行异议已经超过时效。2018年10月22日，西宁中院在汇通酒店张贴拍卖公告，告知有异议的产权人在公告之日起五日内提出异议，并在淘宝网挂拍，历经一拍、二拍，但被上诉人于2019年7月31日才向法院提出执行异议，此时涉案房屋已由法院裁定将产权转移给了上诉人，明显超过时效，法院不应受理。一审判决未提及诉讼时效，属于漏判。2.涉案房屋产权已经裁定转移给原告。2019年5月22日，西宁中院作出（2018）青01执106号之三执行裁定书，裁定汇通酒店的产权自送达之日起转移给上诉人，上诉人于同日领取了该裁定书。而西宁中院的（2019）青01执异141号执行裁定书裁定中止汇通酒店1714房间的执行，与（2018）青01执106号之三执行裁定书相矛盾。3.被上诉人所购房屋未办理登记手续，不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条均有明确规定，而被上诉人购买了1714号房屋，签订商品房买卖合同，但没有办理房屋备案登记，按照上述法律规定，未发生物权效力。执行法院查封涉案房屋，符合《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结财产的规定》）第二条的规定。4.2012年9月16日，上诉人与汇通公司签订《债务重组抵押合同》，因汇通公司欠上诉人重组债务本金284870000元，将其所有的汇通商务酒店抵押给上诉人，抵押债权122740000元，9月29日办理了他项权证，具有对抗第三人的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”虽然被上诉人购买了涉案房屋，但上诉人的抵押权依法成立，被上诉人的购买权不能对抗《担保法》、《物权法》对抵押权的保护。5.《执行异议复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。本案被执行人汇通公司系房地产开发企业，一审法院错误使用第二十八条规定，做出错误判决。 被上诉人卢建丰辩称，1.《执行异议复议规定》第六条：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出”。被上诉人提出执行异议时，本案所涉执行标的并未进行物权变更登记，本案所涉执行程序亦未终结，因此被上诉人提起执行异议符合法律规定。2.被上诉人对1714号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议复议规定》第二十八条，被上诉人与汇通公司于2005年4月27日签订《商品房买卖合同》，《收据》、《发票》、转账凭证证明全款购买了1714号房屋，并在房屋登记部门进行了备案登记。2006年1月5日，被上诉人又与青海汇通物业管理有限公司（以下简称汇通物业公司）签订《建国（国际）商务酒店委托经营协议》，将购买的1714号不动产委托给汇通物业公司开设酒店整体经营。因此，在2006年1月5日之前，被上诉人已经签订合法有效的书面买卖合同且已合法占有该不动产。2015年汇通公司与上诉人又在1714号房屋上设立抵押；2017年12月21日，青海省高级人民法院（以下简称青海高院）查封了包括1714号房屋在内的276套房屋，导致被上诉人无法办理过户登记。故被上诉人对涉案1714号房屋完全符合上述第二十八条的规定，享有足以排除强制执行的民事权益。3.上诉人提出依据《执行异议复议规定》第二十七条其享有担保物权，可以对抗第三人的理由不成立。因为适用该条款需满足两个条件即：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权；法律、司法解释无另有规定的情形。本案上诉人和汇通公司虽在1714号房屋上设立抵押登记，但该抵押登记因侵犯所有权人的物权当属无效；其次，《查封、扣押、冻结规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，……；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该规定属于《执行异议复议规定》第27条的但书例外情形。因此该上诉理由不能成立。4.上诉人认为应当适用《执行异议复议规定》的第二十九条。被上诉人认为，《执行异议复议规定》的二十八、二十九条均是对无过错买受人的合法权益作出的保护性规定，但对买受人及所购房屋性质做了区分。第二十九条限定“房地产开发企业”是为了保护消费者从房地产开发企业购置的首套用于居住的房屋，不保护二手房买卖。因此，上述两条是选择性适用关系，只要案件符合其中一条即可排除法院强制执行，一审法院适用法律正确。被上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，上诉人诉求应当被驳回。 第三人汇通公司、青海建工集团公司未提交意见。 信达青海分公司向一审法院提出诉讼请求：1.对被执行人汇通公司的1714号房屋继续执行；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2005年4月27日，卢建丰与汇通公司签订《商品房买卖合同》约定,卢建丰以每平方米3800元、总价款254980元，购买该公司涉案1714号房屋，建筑面积67.10㎡。按合同约定，卢建丰于2005年1月20日付101992元、21日付4000元、4月11日付56992元、2006年1月5日付82988元，同日汇通公司出具《收据》，载明卢建丰以转账方式交付1714号房屋购房款254980元，同日卢建丰与汇通物业公司签订《建国（国际）商务酒店委托经营协议》，将1714号房屋委托给汇通物业公司整体经营，期限自2006年5月1日至2015年5月1日。卢建丰与汇通公司在房屋管理部门办理了房屋备案登记。合同签订后青海汇通旅游酒店有限公司陆续向卢建丰支付了房租。2016年12月22日，汇通公司向卢建丰出具《青海增值税普通发票》，载明卢建丰以每平方米3800元的价格，购买1714号62.88平方米商品房，总价款为238944元。另查明，2012年9月，汇通公司作为抵押人与债权人信达公司签订《抵押合同》，将西宁市城东区七一路1号1号楼抵押给信达公司，并办理了他项权利证，所附《房屋登记表》中不包括1714号房屋。但在2015年4月23日将涉案房屋纳入《房屋登记表》中。在信达公司与汇通公司、青海建工集团公司债权转让合同纠纷一案中，因汇通公司、青海建工集团公司不能履行青海高院（2017）青民初100号民事调解书确定的义务，信达公司向青海高院申请强制执行，并申请财产保全。青海高院于2017年12月21日以（2017）青执保101号执行裁定，查封了汇通商务酒店276套房屋，查封清单包括本案1714号房屋。2018年4月18日，青海高院指定西宁中院执行。西宁中院作出（2018）青01执106号执行裁定，冻结、划拨汇通公司、青海建工集团公司银行存款535417450.51元，若数额不足则查封、扣押其相应价值的财产或扣留、提取其应当履行义务部分的收入。2018年10月22日，西宁中院公告依法通过互联网拍卖平台公开拍卖汇通公司名下包括汇通商务酒店在内的五处房屋。因无人竞买，西宁中院于2019年5月22日作出（2018）青01执106号之三执行裁定，将汇通酒店以第二次拍卖保留价交付信达公司，以抵偿等额债务。卢建丰遂以全额付款购买1714号房屋并备案登记后由汇通物业公司承租为由，向西宁中院提出执行异议。西宁中院于2019年9月2日作出（2019）青01执异141号民事裁定，中止对1714号房屋的执行。信达公司提出执行异议之诉。 一审法院认为，卢建丰就案涉1714号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议复议规定》第二十八条，首先，卢建丰与汇通公司于2005年4月27日签订了《商品房买卖合同》，该合同不违反法律规定，且签订在涉案房屋抵押权设立及法院查封之前。其次，2006年1月5日卢建丰与汇通物业公司签订了《建国（国际）商务酒店委托经营协议》，将1714号房屋委托给汇通物业公司统一经营管理，故认定此时涉案房屋已由卢建丰实际占有。第三，根据卢建丰提交的转账凭证及汇通公司开具的增值税发票，能够印证卢建丰已支付了全部购房款。第四，汇通公司将涉案房屋出售给卢建丰，并办理了备案登记后，又将涉案房屋抵押给信达公司，并设定了他项权是导致不能办理过户登记的直接原因，卢建丰对此并无过错。综上，卢建丰对1714号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。信达青海分公司要求对1714号房屋继续执行的诉讼请求不能成立。汇通公司、青海建工集团公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。遂作出判决驳回信达青海分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由信达青海分公司负担。 本院二审查明：1.2019年12月17日，就信达青海分公司申请汇通公司、青海建工集团公司强制执行一案，西宁中院作出（2018）青01执106号之四执行裁定，终结该案的本次执行程序。2.2011年3月7日，《西宁晚报》的“百姓热线”栏目刊登的“回购商铺”--赵女士反映：她在七一路建国酒店购买了一个商铺，可是几年了一直不给办房产证。反馈：当时购房者在签订购房合同时还与公司签订了十年后回购商铺的协议，现在每年都给这些商铺返租金，如果现在办理房产证到回购时办理商铺过户手续非常复杂而且以后过户的费用也很高，所以没有给这些购房者办理房产证。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他案件事实，予以确认

一、驳回上诉，维持原判； 二、二审案件受理费100元，由中国信达资产管理股份有限公司青海省分公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈玉静 审判员刘尚英 审判员马威 二〇二〇年二月二十七日 法官助理汪富生 书记员马乾熙

2020-03-04