上诉人李根正因与被上诉人刘孝良、赵林周及原审被告陇南市远达建设工程有限公司（以下简称陇南公司）、中铁二十一局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十一局第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2019）晋0426民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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李根正上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、依法进行司法工程鉴定,判决支持上诉人的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院两处程序违法、适用法律错误,本案应当依法改判驳回被上诉人起诉。（二）本案上诉人与二被上诉人分别签订了两份不同的建设工程施工合同,两份合同主体不同,属于两个不同的合同（法律关系）,二被上诉人应当依据自己的合同分别起诉,而不应作为共同原告参与诉讼。一审法院依据两份不同的合同按同一法律关系做出一份判决,认定事实（法律关系）不清，程序违法。2、本案一审期间,上诉人依法提起反诉,一审法院对反诉不予受理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条,裁定适用于下列范围:（一）不予受理;当依法合并审理,不仅不予受理上诉人因未鉴定不确定具体数额的反诉请求,还未按照法律规定出具反诉不予受理裁定书,属于程序违法。二、一审法院对两份建设工程施工合同合法性认定错误。首先,该两份合同的发包人远达建设工程公司第六项目部不具有法人资格、没有独立的民事行为能力,项目部签订的协议主体不合法,因此该合同不具有合法性。其次,承包人不具备建筑施工企业资质,其签订的建设工程施工合同依法无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案原告作为建设工程的承包人没有任何资质,其签订的协议当属无效。三、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的建设工程施工合同认定为定作合同没有事实依据,属于适用法律错误。即便根据上述第二条意见被认定为无效合同,但合同的本质仍属于建设工程施工合同,而不是一审法院认定的定作合同。理由如下:首先,双方签订的合同书文本,明确写明为建设工程施工合同。且合同内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、承包方式、双方责任、安全责任、质量验收、建筑税款等一系列仅建设施工合同专有的合同条款,一审法院认定为定作合同,属于适用法律错误。其次,定作合同是指由承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格,使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品,定作人给付相应报酬的协议。其特点是产品所需原材料全部由承揽人提供,定作人所付报酬包括加工费和原材料费。但是,本案合同双方在合同第六项承包方式中明确约定本工程采用结算合同,包工包料。第七项乙方责任中约定“乙方必须严格按照施工图纸设计要求施工,凡进厂材料乙方（即被上诉人）必须向甲方（即上诉人）提供合格证及检验报告”。本案中,被上诉人赵林周依据合同约定个人采购原材料进行加工,完全不符合定作合同的成立要件。另外,在合同付款方式中约定“乙方自供钢筋、水泥,每米210元计价结算,如甲方提供钢筋、水泥,另外补差材料结算”。此条合同事实在一审法院查明事实中被直接略过,一审法院刻意断章取义,改变合同性质。第三,一审法院查明“经现场勘查,刘孝良、赵林周的预制厂存放大量地防护栏预制件;李根正与铁路扩能指挥部签订的制作、安装单价为348825元／公里,与刘孝良、赵林周签订合同为210000元／公里,价格明显过低”从而认定为定作合同。此性质认定属于法院无视事实,主观臆断。被上诉人处存放防护拦是因为偷工减料、质量不合格不能使用所致,与上诉人无关。上诉人与铁路扩能指挥部和刘孝良、赵林周签订的合同单价有差额是正常交易往来,与刘孝良和赵林周签订合同单价也是双方真实意思表示,况且一审法院不了解上诉人的各项开支,比如,仅拿合同约定中的协调周边关系来讲,这就是一笔巨大的费用,认定该价格明显过低属于不了解业务行情,否定客观事实。最后,一审认为“李根正（上诉人）提出反诉,要求返还工程款,因李根正给付而原告的款中涉及履行定作合同和安装合同两个范围,安装合同不是本案审理范围,其诉讼请求不明确,对其反诉不予受理”。一审法院将建设工程施工合同强行拆分成定作合同和安装合同,而且只裁判了被上诉人享有权利的定作完成之后的工程价款,忽略其安装义务,属于对案涉争议焦点的转移强行让上诉人只承担义务,违背民法的公平原则、权利义务相对等基本原则。四、被上诉人按合同约定完成的工程量及工程质量应当由有资质的评估鉴定机构进行鉴定评估。本案争议的最大焦点是被上诉人完成的工程量的数额和工程质量是否达标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认本案开庭过程中,被上诉人没有提交任何被告签字确认的工程量相关证据。被上诉人以第二被告与第三被告之间的工程结算表计算工程量没有任何依据,因为两者之间的合同内容及计量标准不一致。根据上诉人提交的安全质量监察通知单及邯长铁路ＩＩ标安全质量环保检查通报可以认定,被上诉人提供的防护栅栏立柱钢筋等与设计不服,严重偷工减料,存在严重的安全隐患。因此导致防护栅栏无法安装,被上诉人也未进行改进,导致工程停工。如被上诉人对上诉人提交的安全质量监察通知单及邯长铁路ＩＩ标安全质量环保检查通报认定结果不服,根据谁主张,谁举证原则,二被上诉人应当申请司法鉴定以确认其工程质量是否符合设计标准。五、一审法院认定不审理安装部分前后矛盾,逻辑混乱,数额计算错误,判决内容错误百出审法院查明事实认为,“李根正支付护栏款、安装款等392.9万元（含安装款420000元、运费30000元）”,一审法院又认为,“因案涉合同不涉及安装工程,故原告主张的已付款项中含安装费420000元、运费30000元。”因此得出,5922000元扣除钢材款112000元、税款207270元、栏款、安装款3929000元,共计剩余1673730元。一审法院之所以得出剩余2123730元未支付,是因又将不知如何查明的安装款420000元,运费30000元又让上诉人承担,即1673730元加420000元加30000元,得出2123730元。此处逻辑错误在于,一审法院称安装合同不是本案审理范围,故全案未裁判安装部分,那么,经法院审理查明的上诉人支付的安装款项应该返还,或者抵扣护栏款。应当从总额中予以减少上诉人该部分义务,而不是支付完了予以否定其存在，不但不予退回,反而再让上诉人重新支付一遍,逻辑不通。六、上诉人李根正向被上诉人预支付的工程款共计392.9万元,远远超过被上诉人按合同约定完成的工程量。待鉴定后,上诉人再确定多支付款项的数额,暂定被上诉人应当返还上诉人10000元。上诉人李根正当庭提交的被上诉人出具的李根正实际支付工程款数额392.9万元,被上诉人当庭予以认可,但其辩称该数额包含安装费等没有任何事实依据。因为合同约定的是包工包料,当然包括安装费用和其他的相关费用。上诉人的反诉请求待鉴定后,再确定多支付给被上诉人款项的数额,暂定被上诉人应当返还上诉人10000元。七、被上诉人主张的逾期付款违约金没有任何依据。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定,逾期利息支付的前提条件是甲方验收合格。本案被上诉人没有按合同约定履行义务,且其提供的防护栅栏立柱钢筋等与设计不服,严重偷工减料,存在严重的安全隐患。导致乙方停工,甲方无法验收。因此,被上诉人主张逾期付款违约金没有依据,且被上诉人完成的工程量无法确认,违约金没有计算依据。 二被上诉人共同辩称，1、上诉人李根正称与被上诉人赵林周、刘孝良分别审理还是共同诉讼问题。上诉人李根正、陇南市远达建设工程有限公司虽然与赵林周、刘孝良分别签订合同，但合同约定的内容，即合同条款约定的权利义务也完全一致。在实际履行合同过程中，也是赵林周、刘孝良共同向李根正、陇南市远达建设工程有限公司共同履行合同，二人并没有分别履行合同，二人履行合同并没有的数量无法分割，二上诉人验收产品、支付款项也没有按照分离处理。属于在履行合同中对合同的变更。故赵林周、刘孝良作为共同原告提起诉讼是正确的，一审处理也是合法的。2、上诉人李根正称反诉不予受理问题。首先，根据高法民事诉讼规定第34条第3款，反诉应当在一审举证期限内提出。本案一审判决后，李根正、陇南公司不服提起上诉，二审发还重审，其提出反诉，已经明显超过时限。其次，作为一个诉，无论本诉还是反诉，必须有明确的诉讼请求和理由，其反诉诉讼请求不明确，不符合受理条件；再次，其反诉返还工程款，而本案仅就定做合同进行审理，不属于同一法律关系，赵林周、刘孝良的其他主张一审都要另行主张不予合并审理，不予合并审理并无不当。3、关于本案合同定性问题。最高法院明确规定，合同的名称与合同的内容不一致的，以合同的内容确定合同性质。本案查明事实可知，陇南公司、李根正提供图纸，赵林周、刘孝良提供材料和劳务制作产品，由李根正、陇南公司上门提货。李根正、陇南市远达建设工程有限公司向二被上诉人定做后，将产品提供给中铁二十一局集团第五工程有限公司，既然产品已经经中铁十一局集团第五工程有限公司验收，而李根正在一审中明确表示，除了从二被上诉人处定做外，没有向他人处定做，故其需要有资质的机构验收鉴定只是拖延付款的手段。而实际上其已经拿着验收合格的报告从中铁二十一局集团第五工程有限公司支付了全部款项。是明显的定做合同。4、关于合同效力。本案属于定做合同，针对定做产品，国家并没有要求相应资质。合同内容又不违反国家强制性规定，合同合法有效。5、关于是否需要对工程质量和工程量进行鉴定评估问题。合同双方对定做产品有明确约定，而且李根正、陇南公司还带领中铁二十一局集团第五工程有限公司进行了验收，而且得到了全部款项，上诉人该项目的就是拖延诉讼。6、关于逾期付款违约金问题。合同约定了合同履行期限，二被上诉人生产出成品后，中铁二十一局集团第五工程有限公司进行了验收，而且李根正和陇南市远达建设工程有限公司还据此获得了款项。既然合同约定了违约金，而该约定又不违反法律的强制性规定，当日合法有效，对合同当事人具有约束力，这就是所谓的“法锁”，故一审判决承担违约责任是正确的。一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人李根正从在结算了工程款后又以各种理由拖延付款，构成违约，一审判决正确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回其上诉，维持原判。 被上诉人刘孝良、赵林周向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告陇南公司、被告李根正支付二原告工程款劳务款2658785元及自应付款之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金（逾期付款违约金计算标准为按月1%计）；2.依法判令被告中铁二十一局第五公司在欠付被告陇南公司工程劳务款的范围内承担给付义务；三、本案诉讼费由被告陇南公司、被告李根正承担。事实和理由：被告中铁二十一局第五公司承建邯长铁路扩能改造工程，其下属机构中铁二十一局指挥部直接组织实施，其将护栏生产、安装、路基附属工程等部分劳务分包给被告陇南公司，被告李根正为实际负责人。其中被告陇南工程公司、被告李根正承包的劳务中有防护栅栏的生产，其承包价为每公里230000元，承担3.5%的税款。 2013年6月29日，被告李根正代表被告陇南公司与二原告签订了《建设工程施工合同》，合同约定二原告为其生产规格为1.8Ｍ铁路护栏40公里，包工包料为每公里210000元，地点为黎城县东阳关东黄须村，二被告提供施工图纸，二原告承担3.5%税金。合同约定被告陇南公司每月15日计价结算，验收合格后月底付清，如不能按期付款，按照月1分利息计算赔偿原告。被告陇南公司必须每月15日计价结算，如有违约，一切损失由其承担。如其提供材料，另外补差材料费结算。二原告生产出产品后被告陇南公司没有按照合同约定每月15号验收计价，却要求中铁二十一局第五公司组织验收。经两次验收计价25.9公里。截止2014年7月，二原告共生产28.2公里，其中计价验收25.9公里，剩余2.3公里被告一直拖欠不予计价验收。另外，被告陇南公司还拖欠二原告2013年7月至2016年12月场地租赁费21万元（每年60000元），工人装卸费6055元。期间被告李根正给二原告提供钢材35吨，每吨3200元，计112000元。 截止2014年7月底，被告陇南公司、被告李根正共应支付二原告劳务费5930785元，实际支付2078000元，材料顶抵112000元，尚欠3740785元。其在2015年2月16日前又陆续支付1082000元，剩余2658785元其以中铁二十一局第五公司没有给其结算为由拖延不予支付。二原告向中铁二十一局第五公司请求支付，被拒。 一审法院认定事实：李根正冒用陇南远达公司名义与中铁二十一局集团邯长铁路扩能改造工程指挥部签订了《线路防护栅栏预制工程施工劳务承包合同》、《线路防护栅栏运输及安装工程施工劳务承包合同》。李根正实际并没有取得陇南公司的授权或委托，其自己没有相应的资质签订合同、履行合同能力。 2013年6月29日李根正以陇南公司第六项目部的名义与刘孝良签订了建设工程施工合同，第六项目部负责人为李根正。同日与赵林周签订建设工程施工合同一份，提交法庭的合同系复印件，有李根正签名但未显示第六项目部的印章。两份合同的不同之处：1.工程地点：一为黎城县东阳关东黄须村，一为黎城东阳关；2.合同工期：一有明确约定，一无明确约定；3.工程内容：一约定为1.8Ｍ，护栏180公里，一约定为1.8米，护栏40公里。其余约定相同。至2014年7月时，二原告共生产护栏的量可安装28.2公里，其中有25.9公里中铁二十一局第五公司验收付款，生产的防护栏其中有14公里的量已向李根正交付，剩余的产品仍堆放于二原告的生产场地。另，二原告组织人员安装防护栏7.8公里。 生产28.2公里的护栏，约定每米价格为210元，共计5922000元。经双方结算，李根正另外提供钢材3500吨，抵扣112000元，扣除3.5%的税款207270元，支付护栏款、安装款等392.9万元（含安装款420000元、运费30000元），下欠护栏款2123730元未付。 2014年7月份，由中铁二十一局第五公司通知二原告停止生产防护栏。 庭审中，陇南公司辩称李根正冒用其公司资质问题，并提交李根正向其公司出具的《关于使用远达公司企业资质文件的情况说明》，李根正对此予以认可。 一审法院认为，案涉建设工程施工合同，系李根正冒用陇南公司名义签订，合同对陇南公司不产生约束力，应认定为合同主体为李根正，且李根正也履行合同部分义务。因所签订的合同内容不违反法律规定，合同各方均应依约履行。二原告依合同生产的铁路防护栅栏，李根正应付货款，未及时付款应按约定每月1%的标准承担逾期付款违约金。李根正提出对二原告生产的防护栅栏进行质量进行鉴定，但双方在合同中约定“每月15号计价结算，甲方验收合格以后月底结清”，因约定检验期间，李根正应当在检验期内将标的物的数量或者质量不符合约定情形通知二原告，怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定，且产品已有部分投入使用，从生产到诉讼已达五、六年之久，视为标的物符合约定。关于李根正要求对二原告按约定完成的工程量进行评估，因双方的合同实质是定作合同，应以实际已提货和已生产未提货的量进行付款，进行评估实为滥用鉴定权，不予准许。因案涉合同不涉及安装工程，故原告主张的已付款项中含安装费705000元，根据提供证据认定为已付款项中含安装费420000元、运费30000元，已付705000元为安装费不予采信。二原告主张场地费、装卸费，因案涉合同未约定，且与本案非同一法律关系，可另行主张，本案不予审理。李根正提出反诉，要求返还工程款，因李根正给付二原告的款中涉及履行定作合同和安装合同两个范围，安装合同不是本案审理范围，其诉讼请求不明确，对其反诉不予受理。中铁二十一局第五公司与二原告之间不存在合同关系，对要求中铁二十一局第五公司承担责任的请求不予支持。陇南公司与李根正之间不存在委托代理关系，李根正冒用陇南公司名义实施的行为对陇南公司不发生效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，判决：李根正在本判决生效后十五日内给付刘孝良、赵林周2123730元，并给付以2123730元为基数，按月利率1%的标准计算从2014年8月1日起至实际给付日之间的违约金；二、驳回对陇南市远达建设工程有限公司、中铁二十一局集团第五工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37750元，由刘孝良、赵林周负担7550元，李根正负担30200元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23790元，由李根正负担。 本判决为终审判决

审判长马艳飞 审判员常旭光 审判员范进斌 二〇一九年十二月二十四日 书记员崔璐璐

2020-03-02