上诉人商丘市信商供热有限公司（以下简称信商供热公司）因与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通安装公司）、原审被告王心红建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5569号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信商供热公司的委托诉讼代理人魏慧梅到庭参加诉讼。被上诉人益通安装公司、原审被告王心红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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信商供热公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判一审判决第二项为“赔偿益通公司房屋租金损失23333元”。事实及理由：一审判决信商供热公司赔偿益通安装公司各项经济损失203333元依据不足。一、益通安装公司刘尔书与尤四、柳广亮等九人签订的《工人施工协议》与本案不具有关联性，不能作为证据使用。1.在上述施工合同中没有益通安装公司的字样与印章，即便是一审判决认定益通安装公司将工程转包给了刘尔书，但益通安装公司未提供转包合同，仅凭益通安装公司口头所说，所以该转包不成立。刘尔书与他人签订的《工人施工协议》对本案不具有法律约束力。2.益通安装公司承包的是商丘市城乡一体化示范区区域内信商供热公司指定的热力管道安装工程，在《工人施工协议》中根本没有该项工程的表述。所以，该《工人施工协议》与本案无关。3.益通安装公司未提供刘尔书为尤四等人发放工资的任何书面证据。所以，益通安装公司主张的工资损失根本不存在。一审判决仅凭益通安装公司后补的《工人施工协议》判决信商供热公司承担工资损失的事实不清，证据不足。二、益通安装公司主张的租赁吊车造成的损失部分，吊车出租人当庭陈述自己在商丘就待几天时间，因为他们不能开工，也用不上吊车，就回去了。信商供热公司认为，益通安装公司自认将该工程转包给了刘尔书，因为原施工合同中明确规定不能转包，即便认为本案转包的事实成立，该转包也属于无效转包，由转包造成的损失应由转包方即益通安装公司自行承担。 益通安装公司、王心红未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。 益通安装公司向一审法院提出诉讼请求：1．解除益通安装公司与信商供热公司于2018年6月6日签订的《热力管道工程施工合同》；2．判令信商供热公司退还益通安装公司材料保证金500000元及损失1116000元，共计1616000元；3．由信商供热公司、王心红承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月6日，益通安装公司与信商供热公司经协商签订《热力管道工程施工合同》，双方约定：“由益通安装公司承包信商供热公司的位于商丘市城乡一体化示范区区域内的热力管道安装工程。承包方式：包工，包辅料。材料保证金：承包方需向发包方交纳材料保证金500000元，签订合同当天承包方向发包方指定账户打入500000元后，合同正式生效，如果承包方不能按时交纳材料保证金，发包方有权与承包方解除合同，承包方自动退出场地，并赔偿发包方损失。合同工期：自发包方通知具备施工条件之日起到甲方规定的时间内完成合同工程内容。……”。 2018年6月6日，益通安装公司与信商供热公司签订一份《补充协议》，双方约定：“1.发包人发包给承包方的二十公里热力管道安装工程，第一标段为四点三公里，每公里单价暂定为310000元整，最终结算以审计为准。2.其余标段依具体施工难易程度另行定价”。 王心红自认收到了李贵军转来的500000元材料保证金。因公司账户存款被冻结，故无法将该笔保证金转入公司账户中，该笔保证金用于公司经营。 益通安装公司成立于2005年1月4日，其于2016年3月14日取得机电工程施工总承包壹级资质。于2016年1月29日取得中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（压力管道）。其中长输管道取得ＧＡ1乙级无损检测分包级别；公用管道取得ＧＢ1、ＧＢ2（1）级无损检测分包级别；工业管道取得ＧＣ1级、管道1级无损检测分包级别。 2017年11月29日，案外人李贵军代表案外人河南省三商劳务有限公司（以下简称三商劳务公司）与信商供热公司签订《热力管道工程施工合同》一份，合同签订当日，李贵军按照合同要求和信商供热公司的指定自吴易霖个人账户（卡号：62×××00）汇入信商供热公司原法定代表人王心红个人账户（62×××18）500000元。 2018年6月15日，信商供热公司原法定代表人王心红出具《收条》一份，内容为：“今收到李贵军转来益通安装公司材料保证金现金500000元整（大写五十万元整）。收款人：王心红，2018年6月15日”。上述合同签订后，因案外人三商劳务公司没有施工资质，合同未实际履行。嗣后，李贵军又以益通安装公司的名义与信商供热公司签订了新的《热力管道工程施工合同》。案外人李贵军在2017年11月29日交纳的材料保证金转为2018年6月6日《热力管道工程施工合同》的材料保证金。 2018年6月8日，信商供热公司向益通安装公司出具《开工令》一份，内容为：“我公司（信商供热公司）特通知益通安装公司暂定于2018年7月5日进入施工现场。请做好开工前准备工作并完善开工前的各种报验手续，如手续不齐全不合格，不得进入施工现场，如不按时进场，将视为放弃施工，乙方前期投资视为零，其他责任自负”。嗣后，益通安装公司将涉案工程分包给案外人刘尔书进行实际施工。2018年6月14日，案外人刘尔书以其兄弟刘某1的名义租赁了房屋，并与房东王咏梅签订了《房屋租赁合同书》，双方约定月租1850元，每半年交纳一次房租，物业费每年1133元由刘某1负担。2018年7月5日，实际施工人刘尔书带领工程队进入施工现场。2019年5月30日，益通安装公司与刘尔书签订《协议书》一份，双方约定由益通安装公司赔偿刘尔书各项损失共计1616000元（其中包括：挖机、吊车租金130000元；管理人员工资886000元；材料保证金500000元；住宿费、生活费：110000元）。 2018年7月7日，实际施工人刘尔书与电焊工宋富刚签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给电焊工宋富刚工资15000元。 2018年7月7日，实际施工人刘尔书与朱某签订《吊车租赁协议》一份，双方约定：刘尔书租赁朱某吊车两台，每台每月35000元。 2018年7月8日，实际施工人刘尔书与电焊工尤四签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给电焊工尤四工资15000元。 2018年7月8日，实际施工人刘尔书与电焊工柳广亮签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给电焊工柳广亮工资15000元。 2018年7月8日，实际施工人刘尔书与电焊工张兴涛签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给电焊工张兴涛工资15000元。 2018年7月9日，实际施工人刘尔书与管理人员陈某签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给管理人员陈某工资11000元。 2018年7月8日，实际施工人刘尔书与管理人员刘某1签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给管理人员刘某1工资11000元。 2018年7月9日，实际施工人刘尔书与管理人员刘某2签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给管理人员刘某2工资11000元。 2018年7月9日，实际施工人刘尔书与管理人员刘德志签订《工人施工协议》，双方约定实际施工人刘尔书每月支付给管理人员刘德志工资11000元。 证人陈某证实，其与王心红签订合同后，向王心红交纳了500000元的保证金，并在一品江山小区租赁了房子。王心红让他们做好前期准备工作。他们找了挖机、电焊工准备开工，后来信商供热公司一直往后推，一直没有开工。 证人刘某1证实，他们是去年7月份租了房子。他们一共来了六个人，等了几天回家了，回家以后过几天说又要开工了，每次都是这样循环。 证人朱某证实，其是开吊车的。其在工地一个多月没有开工，然后把车开走了。没有给其租赁费。 证人刘某2证实，其在工地上负责管理。来了半个月，没有开工，然后回家了。租的房子住的，房租多少其不清楚。 一审法院认为，尽管益通安装公司具有管道工程承包的资质。因涉案建设工程属大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依据《中华人民共和国招投标法》第三条之规定属必须进行招投标的项目。益通安装公司与信商供热公司签订的《热力管道工程施工合同》在未进行招投标的情况下签订，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，该院确认该合同为无效合同，自始不具有法律效力。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，对益通安装公司按照约定支付的材料保证金500000元，信商供热公司应予以返还。故益通安装公司要求信商供热公司退还收取益通安装公司的材料保证金500000元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，依法予以支持。信商供热公司明知涉案建设工程必须进行招投标，且必须与中标者签订建设工程，但其没有做到，而是直接与益通安装签订建设工程合同并且在不具备开工条件的情况下向益通安装公司开出了开工令，给益通安装公司造成了一定的经济损失，具有重大过错，理应承担民事赔偿责任。故对益通安装公司要求信商供热公司赔偿损失的诉请，应予适当支持。因益通安装公司未实际进行施工，其公司的损失应为误工损失。因益通安装公司租赁的吊车未实际使用，且双方约定的租金过高，根据公平原则依法应予以减少。因工人未实际进行工作，且实际施工人与工人约定的工资过高，本案应参照2018年河南省各行业平均工资进行计算为宜。益通安装公司应受到的具体经济损失为：1．租赁房屋损失：1850元／月×12月＋1133元（物业费）＝23333元；2．吊车租赁费用酌定55000元；3．工人工资（其中管理人员四人、代班组长四人）：⑴管理人员误工工资酌定为60000元；⑵代班组长误工工资酌定65000元，以上共计203333元。王心红作为信商供热公司的原法定代表人，其代表信商供热公司签订合同及收款行为应视为履行职务行为。判决：一、信商供热公司于判决生效后十日内返还益通安装公司材料保证金500000元及利息（自2017年11月29日开始计算至履行完毕之日止，利息按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率进行计算）；二、信商供热公司于判决生效后十日内赔偿益通安装公司房屋租金、设备租金、工资等各项经济损失共计203333元；三、驳回益通安装公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9672元，由信商供热公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据材料。 本院经审理查明：2018年6月6日，益通安装公司与信商供热公司经协商签订《热力管道工程施工合同》，双方约定：“由益通安装公司承包信商供热公司的位于商丘市城乡一体化示范区区域内的热力管道安装工程。承包方式：包工，包辅料。材料保证金：承包方需向发包方交纳材料保证金500000元，签订合同当天承包方向发包方指定账户打入500000元后，合同正式生效，如果承包方不能按时交纳材料保证金，发包方有权与承包方解除合同，承包方自动退出场地，并赔偿发包方损失。合同工期：自发包方通知具备施工条件之日起到甲方规定的时间内完成合同工程内容。……”。 2018年6月6日，益通安装公司与信商供热公司签订一份《补充协议》，双方约定：“1.发包人发包给承包方的二十公里热力管道安装工程，第一标段为四点三公里，每公里单价暂定为310000元整，最终结算以审计为准。2.其余标段依具体施工难易程度另行定价”。 王心红自认收到了李贵军转来的500000元材料保证金。因公司账户存款被冻结，故无法将该笔保证金转入公司账户中，该笔保证金用于公司经营。 益通安装公司成立于2005年1月4日，其于2016年3月14日取得机电工程施工总承包壹级资质。于2016年1月29日取得中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（压力管道）。其中长输管道取得ＧＡ1乙级无损检测分包级别；公用管道取得ＧＢ1、ＧＢ2（1）级无损检测分包级别；工业管道取得ＧＣ1级、管道1级无损检测分包级别。 2017年11月29日，案外人李贵军代表案外人河南省三商劳务有限公司（以下简称三商劳务公司）与信商供热公司签订《热力管道工程施工合同》一份，合同签订当日，李贵军按照合同要求和信商供热公司的指定自吴易霖个人账户（卡号：62×××00）汇入信商供热公司原法定代表人王心红个人账户（62×××18）500000元。 2018年6月15日，信商供热公司原法定代表人王心红出具《收条》一份，内容为：“今收到李贵军转来益通安装公司材料保证金现金500000元整（大写五十万元整）。收款人：王心红，2018年6月15日”。上述合同签订后，因案外人三商劳务公司没有施工资质，合同未实际履行。嗣后，李贵军又以益通安装公司的名义与信商供热公司签订了新的《热力管道工程施工合同》。案外人李贵军在2017年11月29日交纳的材料保证金转为2018年6月6日《热力管道工程施工合同》的材料保证金。 2018年6月8日，信商供热公司向益通安装公司出具《开工令》一份，内容为：“我公司（信商供热公司）特通知益通安装公司暂定于2018年7月5日进入施工现场。请做好开工前准备工作并完善开工前的各种报验手续，如手续不齐全不合格，不得进入施工现场，如不按时进场，将视为放弃施工，乙方前期投资视为零，其他责任自负”。嗣后，益通安装公司将涉案工程分包给案外人刘尔书进行实际施工。2018年6月14日，案外人刘尔书以其兄弟刘某1的名义租赁了房屋，并与房东王咏梅签订了《房屋租赁合同书》，双方约定月租1850元，每半年交纳一次房租，物业费每年1133元由刘某1负担。 另查明，案涉工程并未实际开工

一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初5569号民事判决第一项，撤销第二项、第三项； 二、上诉人商丘市信商供热有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人山东益通安装有限公司房屋租金损失23333元； 三、驳回被上诉人山东益通安装有限公司本案中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9672元，由上诉人商丘市信商供热有限公司负担4256元、被上诉人山东益通安装有限公司负担5416元；二审案件受理费4350元，由上诉人商丘市信商供热有限公司负担1873元、被上诉人山东益通安装有限公司负担2477元。 本判决为终审判决

审判长闫文超 审判员肖玉学 审判员曹燚森 二〇一九年十二月九日 书记员李登攀

2020-02-19