上诉人青岛三田盛世生物科技有限公司（以下简称三田盛世公司）因与被上诉人青岛建设监理研究有限公司（以下简称建设监理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初10086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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三田盛世公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初10086号民事判决书，裁定发回重审或判决驳回建设监理公司的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由建设监理公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院没有对建设监理公司在监理服务期内工作情况进行审查，采信建设监理公司过了举证期限而提交的证据，径直判定监理费成立，系认定事实错误。1、建设监理公司未能全面履行监理职责，存在重大过错，原审法院未扣除相应的监理费用，有失公允。无资质人员冒名顶替双方约定的监理人员，建设监理公司严重失职，未对涉案工程建设起到监理的作用，存在很多质量问题，建设监理公司未依法提供任何的施工阶段资料。2、何时进场开始监理工作这一事实，一审法院根本未予查清。3、建设监理公司在庭审辩论终结后提供的证据，自相矛盾，不能形成证据链。二、原审法院采纳庭审辩论终结后提供的证据，系程序违法。三、原判决认定合同解除之日为2018年12月24日，属适用法律不当，应予纠正。建设监理公司在一审中诉请解除双方的建设工程委托监理合同，三田盛世公司亦于庭审中明确表示同意解除，但是一审法院却以判决的方式判令解除，则其解除的时间应为该判决生效之日。 建设监理公司答辩称，一审庭审中三田盛世公司对基础工程监理完成后没有任何异议全部认可，按照合同规定应该支付监理费总额的50%，法庭对此认定和判决正确。基础工程到主体工程35%的监理费约47万没有支持建设监理公司，尽管对此也不服，但建设监理公司未上诉，只是希望尽快拿到三田盛世公司应该支付的50%的监理费。三田盛世公司故意拖延诉讼，请求驳回上诉维持原判。 建设监理公司向一审法院起诉请求：1、解除建设监理公司、三田盛世公司双方于2015年11月1日签订的建设工程委托监理合同；2、三田盛世公司依约支付建设监理公司监理费703755元及滞纳金（自2016年12月27日起，以703755元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息）；3、诉讼费由三田盛世公司承担。 一审法院认定事实，2015年11月1日，建设监理公司、三田盛世公司双方签订《建设工程委托监理合同》及《补充协议》，约定：青岛三田盛世生物科技有限公司委托青岛建设监理研究有限公司对青岛蓝色硅谷核心区滨海路以东、凤凰路以西、山大校区南路以南、规划路以北的总建筑面积为150817.7平方米的建设工程实施监理；如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。《补充协议》约定按建筑工程总建筑面积每平方米9元计取监理费，合同签订后10日内，付监理费总额的30%；基础工程完成后，再付监理费总额的20%，主体工程完成后再付监理费总额的35%，内外装修完成后再付监理费总额的10%，余者监理费工程竣工初验合格后3日内一次性付清。涉案工程的基础工程已经完工，建设监理公司主张完工时间是2016年2、3月，三田盛世公司主张完工时间为2016年5、6月。建设监理公司主张主体工程于2016年12月17日完工，三田盛世公司主张主体工程还未完工。建设监理公司称经三田盛世公司项目经理栾兴谦口头通知退场，于2017年6月15日撤离现场。三田盛世公司称并未口头通知建设监理公司退场，建设监理公司退场时间是2017年6月。三田盛世公司已支付建设监理公司450000元监理费。在开庭审理过程中，三田盛世公司明确表示同意解除与建设监理公司之间的合同。建设监理公司提交了监理日记，证明建设监理公司全面履行了监理义务，监理日记中记载了2016年12月17日五个楼座主体均已完工。三田盛世公司对该份证据不认可。建设监理公司补充提交了会议纪要、监理规划、监理实施细则、监理通知单、工程暂停指令、监理任命书及总监代表委托书、旁站监理记录，证明建设监理公司按照合同全面履行了监理义务，三田盛世公司应当按照合同约定支付主体结束的监理费。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，建设监理公司与三田盛世公司签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议》，系当事人真实意思表示，当事人应按照合同约定行使权利、履行义务。关于建设监理公司主张解除双方于2015年11月1日签订的建设工程委托监理合同的诉讼请求。三田盛世公司在2018年12月24日开庭审理过程中，明确表示同意解除与建设监理公司之间的《建设工程委托监理合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”建设监理公司与三田盛世公司于2015年11月1日签订的《建设工程委托监理合同》于2018年12月24日解除。关于建设监理公司主张三田盛世公司依约支付监理费703755元的诉讼请求。建设监理公司提交的监理日记、会议纪要、监理规划、监理实施细则、监理通知单、工程暂停指令、监理任命书及总监代表委托书、旁站监理记录等证据，形成证据链，证明建设监理公司履行了监理合同的义务，因此，三田盛世公司应按约向建设监理公司支付应付的监理费。三田盛世公司称建设监理公司未履行监理义务的答辩意见，不予采信。建设监理公司主张涉案工程主体工程已完工，并提交了监理日记欲以证明，监理日记属于建设监理公司单方记录，建设监理公司对于主体工程已完工的主张未能提交其他证据予以佐证，故建设监理公司主体工程已完工的主张，因证据不足，一审法院不予采信。双方均认可涉案工程基础工程已完工，根据合同及补充协议的约定，涉案工程总建筑面积为150817.7平方米，按建筑工程总建筑面积每平方米9元计取监理费，因此监理费总额为1357359元（150817.7平方米×每平方米9元）。补充协议约定合同签订后10日内，付监理费总额的30%；基础工程完成后，再付监理费总额的20%，故，三田盛世公司应支付建设监理公司工程监理费678679.5元（1357359元×50%），三田盛世公司已支付工程监理费450000元，三田盛世公司还应支付建设监理公司工程监理费228679.5元（678679.5元-450000元）。关于建设监理公司主张三田盛世公司依约支付滞纳金（自2016年12月27日起，以703755元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息）的诉讼请求。对于基础工程完成时间双方未能达成一致，建设监理公司未能提交证据证明其主张的完工时间是2016年2、3月，三田盛世公司主张基础工程完成时间是2016年5、6月，故一审法院认定基础工程完成时间为2016年6月30日，故三田盛世公司还应支付建设监理公司以228679.5元为基数，自2016年6月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审判决：一、青岛建设监理研究有限公司与青岛三田盛世生物科技有限公司于2015年11月1日签订的《建设工程委托监理合同》于2018年12月24日解除；二、青岛三田盛世生物科技有限公司于判决生效后十日内支付青岛建设监理研究有限公司工程监理费228679.5元；三、青岛三田盛世生物科技有限公司于判决生效后十日内支付青岛建设监理研究有限公司以228679.5元为基数，自2016年6月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回青岛建设监理研究有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，三田盛世公司提交中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司收据一张、注册监理工程师注册执业证书一份，欲证明涉案工程中约定的监理人及提报的资质材料中的监理人均为金立与李占杰，但派驻涉案工程现场的监理人并非金立与李占杰，而是金延瑞与李鹏飞，建设监理公司违反约定，根本违约。提交2019年1月2日调查笔录一份，欲证明建设监理公司在一审庭审提交监理签名的相关材料时，也确认其派驻涉案工地的两名工程师是李占杰和金立，但实际的两名监理为金延瑞和李鹏飞，该两人在现场相关材料的监理签名时签署李占杰和金立的名字，冒名顶替的行为根本违约。提交通话录音两份，欲证明建设监理公司派驻涉案现场的监ｘ李鹏飞因没有监理资格证书或其他原因，冒名顶替李占杰，签署李占杰的名字，李占杰是建设监理公司公司的技术负责人；金延瑞对冒名顶替的行为一边找借口说是整资料的人捣鼓错了，把金立的证件放进去，录音中又说他就是金立，但实际他是金延瑞，并非金立，建设监理公司冒名顶替的行为系根本违约。建设监理公司对此质证称，该录音存在很多瑕疵，形式不完整，内容不真实，不清楚，不确切，“刘鹏飞”还是“李鹏飞”都混淆了，且存在故意误导、欺骗，没有任何实质性内容，且证人也没有到庭对质，没有其他证据相互佐证，不能形成证据链。且虽然合同约定的有金立和李占杰两名监理师，但建设监理公司之后又增加了金延瑞和李鹏飞一起参与监理，四人共同负责该工程。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10838元，由上诉人青岛三田盛世生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长孙琦 审判员高中日 审判员安太欣 二〇一九年十二月三日 书记员张旭 书记员庞连捷

2020-02-17