复议申请人茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名建筑公司）不服广东省佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）（2019）粤06执异97号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结

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佛山中院在执行刘某申请执行李某、刘某、中山市力信科技发展有限公司、阳江大飞洋游艇旅游有限公司（以下简称大飞洋公司）、柯某、黄某、李某、黄某、原某、广东大飞洋游艇设备有限公司、中山市力度软件开发有限公司、中山市银信电脑科技发展有限公司、中山市中网通信科技发展有限公司、中山市东凌通讯有限公司仲裁一案过程中，异议人茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名建筑公司）对佛山中院执行大飞洋公司名下位于阳江海陵炮台山七宗土地使用权【证号：阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号、1010号、1011号、1012号、1013号】（以下简称涉案七宗土地使用权）提出异议，请求佛山中院对大飞洋公司被执行的上述七块土地上附着的已完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍卖。佛山中院以（2018）粤06执异191号立案受理，并于2018年12月27日作出（2018）粤06执异191号执行裁定，驳回异议人茂名建筑公司的异议请求。异议人茂名建筑公司不服该裁定提起复议。本院于2019年3月19日作出（2019）粤执复110号执行裁定，撤销佛山中院（2018）粤06执异191号执行裁定并发回重新审查处理。佛山中院依法重新立案组成合议庭进行审查，并于2019年5月13日举行了听证。 异议人茂名建筑公司异议称，一、异议人茂名建筑公司与大飞洋公司于2014年12月10日签订《建设工程施工合同》，约定大飞洋公司将“阳江国际帆船港度假区（一期工程）”的建筑施工承包给异议人，承包范围总面积29万平方米，其中，高层住宅128975平方米，高层公寓71000平方米，别墅36878平方米，工程内容包括土建及给排水安装工程，具体为：基坑支护、土建部分：含打桩、水电、消防、绿化、装饰、挖泥、运输、钢筋混凝土、含铝合金门窗制安、外墙石材及外墙砖等全部建筑、机构工程；及给水、排水工程。合同签署后，异议人分别于2014年12月10日、2014年12月23日向大飞洋公司支付保证金共计人民币500万元。异议人在2014年12月17日在大飞洋公司通知下进场开始土石方平整施工，经异议人申报大飞洋公司确认，大飞洋公司应在2015年5月29日支付阶段性工程款人民币29340311元，在2015年6月19日支付人民币16055556元，在2015年7月11日支付人民币1085241元，在2016年10月11日支付人民币1989458元，在2017年10月1日支付人民币691601元，以上共计人民币49162167元。由于大飞洋公司资金链断裂，对于上述各期工程款一直未予支付，异议人已于2017年10月13日向阳江市江城区人民法院提起诉讼，案号为：（2017）粤1702民初3677号。目前，佛山中院已基于大飞洋公司的其他债权人刘某、冯艳文的执行申请，拟拍卖大飞洋公司的涉案七宗土地使用权，目前已评估等待拍卖。异议人认为，异议人已完成的土石方平整工程附着在涉案七宗土地使用权上，已无法进行分割，为便于涉案七宗土地使用权的拍卖及整体解决执行问题，特向法院申请在拍卖涉案七宗土地使用权的同时拍卖土石方平整工程。二、虽然异议人茂名建筑公司已于2018年4月3日向阳江市江城区人民法院申请撤诉，且该院亦作出（2017）粤1702民初3677号民事裁定书，裁定准许茂名建筑公司撤诉。但，茂名建筑公司又于2018年8月30日重新起诉大飞洋公司，案号为（2018）粤1702民初4037号。该案审理过程中，茂名建筑公司申请对涉案七宗土地使用权上的土石方工程进行鉴定，现鉴定报告已经作出，可见土石方工程实际存在。如果单纯拍卖涉案七宗土地使用权，明显损害茂名建筑公司的利益，导致茂名建筑公司的农民工工资及在建工程有限受偿权利得不到保护。综上，请求对涉案七宗土地上附着的已完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍卖。 申请执行人刘某辩称:一、本案执行案号为（2016）粤06执409号，异议人并非本执行案件的申请执行人或被执行人，无权在本执行案件中提出执行异议。现有证据无法证明茂名建筑公司对大飞洋公司名下的财产享有利害关系。执行法院如何处置大飞洋公司的财产与异议人并无关联。二、如异议人对大飞洋公司享有债权的，应当依法提起诉讼。通过执行程序参与本执行案件的执行分配，而非提起执行异议，阻碍本执行案件的执行进展。据申请执行人了解，异议人诉大飞洋公司工程施工合同纠纷一案，案号（2017）粤1702民初3677号，已因异议人主动申请撤诉而终结。异议人是否对大飞洋公司享有债权，尚无生效判决予以确认定。异议人更无权对大飞洋公司名下的财产处置提出异议。三、异议人提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条的规定，不属于当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议的情形。四、异议人拖延执行程序，其曾就工程施工合同纠纷起诉［即（2017）粤1702民初3677号案件］，后又撤诉，再又重新起诉［即（2018）粤1702民初4037号案件］。异议人应在其债权得到法院确认后对大飞洋公司采取执行措施，而不是在本案中提出异议，拖延本案的执行。综上，请法院依法驳回异议人茂名建筑公司的执行异议。 被执行人大飞洋公司提交书面意见称：大飞洋公司在阳江海陵岛拥有的项目是经广东省发改委批准的省重点项目，由于公司在经营上出现一些问题，给一些企业及个人有可趁之机，中山市小榄村镇银行的一亿贷款担保问题，存在严重虚假贷款，使大飞洋公司损失严重。一、原来贷款担保合同是该款项专款专用，款项必须用于阳江大飞扬项目上。但是到目前为止，该笔贷款没有专款用在该项目上。大飞洋公司对中山小榄村镇银行的贷款去向并不知情，而且大飞洋公司的国土证已抵押给中山市小榄村镇银行。这表明有人利用银行关系内外勾结骗取银行贷款，让大飞洋公司背黑锅。此贷款存在极大的金融贷款漏洞操作问题，望法院重新审理，并停止执行大飞洋公司资产，退回大飞洋公司使用。大飞洋公司撤销该笔贷款的担保业务，该贷款与大飞洋公司无关。二、茂名建筑公司所施工的工程目前尚未结算，工程量及结算数额大飞洋公司均不予认可。 异议人茂名建筑公司在本案中举证如下： 1.茂名建筑公司起诉大飞洋公司的民事诉状；2.阳江市江城区人民法院《受理案件通知书》，案号为（2017）粤1702民初3677号；3.茂名建筑公司与大飞洋公司签署的《建设工程施工合同》；4.入场通知书；5.开工令；6.保证金收款凭证；7.工程进度款支付申请表及工程招标控制价汇总表等材料；8.广东省阳江市江城区人民法院的预交受理费通知书；9.工程造价评估申请；10.广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初4037号缴费通知书；11.（2018）粤1702民初4037号案件起诉状；12.阳江国际帆船港度假区（一期工程）鉴定报告书。 经质证，申请执行人刘某对异议人茂名建筑公司提供证据1、2、8、11真实性没有异议，但认为异议人茂名建筑公司就同一事实起诉、撤诉，又重新起诉，明显属于浪费司法资源的行为，而且其对大飞洋公司的债权尚没有生效法律文书予以确定。对证据3-7的真实性不予确认，其并非合同相对方，且异议人茂名建筑公司并非在合同约定期限内完成全部工程。对证据9不予确认，该材料系异议人茂名建筑公司单方制作而成。对证据12的真实性和关联性不予确认。 申请执行人刘某、被执行人大飞洋公司在本案异议期间均未举证；被执行人李某、刘某、中山市力信科技发展有限公司、柯某、黄某、李某、黄某、原某、广东大飞洋游艇设备有限公司、中山市力度软件开发有限公司、中山市银信电脑科技发展有限公司、中山市中网通信科技发展有限公司、中山市东凌通讯有限公司在本案异议期间均未向提交答辩意见，亦未举证。 经审查，佛山中院确认异议人茂名建筑公司提供证据1、2、3、8、9、10、11、12的真实性；证据4-7与本案处理结果无直接利害关系，佛山中院不作具体审查。 佛山中院经审理查明：关于刘某与李某、刘某、中山市力信科技发展有限公司、大飞洋公司、柯某、黄某、李某、黄某、原某、广东大飞洋游艇设备有限公司、中山市力度软件开发有限公司、中山市银信电脑科技发展有限公司、中山市中网通信科技发展有限公司、中山市东凌通讯有限公司仲裁一案，佛山中院根据佛山仲裁委员会转交的刘某的申请财产保全的相关材料作出（2015）佛中法立保字第62号民事裁定，并依据该裁定查封大飞洋公司名下位于阳江海陵炮台山证号为阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号的国有土地使用权，查封期限为两年，自2015年1月22日至2017年1月21日止；轮候查封大飞洋公司名下位于阳江市炮台山证号为阳府国用（2013）第22-1010号、1011号、1012号、1013号的土地使用权。后，佛山仲裁委员会于2016年3月28日作出（2015）佛仲字第025号仲裁裁决，根据该裁决，李某、刘某、中山市力信科技发展有限公司、大飞洋公司应于本裁决作出之日起十日内向刘某偿还借款本金人民币7000万元及相应利息及财产保全费人民币5000元；柯某、黄某、李某、黄某、原某、广东大飞洋游艇设备有限公司、中山市力度软件开发有限公司、中山市银信电脑科技发展有限公司、中山市中网通信科技发展有限公司、中山市东凌通讯有限公司在上述确定的债务及本案仲裁费、公告费范围内向刘某承担连带清偿责任。仲裁费人民币273217元、公告费人民币250元由李某、刘某、中山市力信科技发展有限公司、大飞洋公司共同承担。因义务人未履行上述生效法律文书确定的义务，权利人刘某向佛山中院申请执行，佛山中院依法立案执行，案号为（2016）粤06执409号。 在执行过程中，佛山中院于2017年1月17日作出（2016）粤06执409号执行裁定，并依据该裁定继续查封被执行人大飞洋公司名下位于阳江海陵炮台山证号为阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号国有土地使用权，查封期限为三年，自2017年1月22日至2020年1月21日止。佛山中院作出（2016）粤06执409号公告，拟对大飞洋公司名下位于阳江海陵炮台山证号为阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号国有土地使用权进行评估、拍卖，并委托广东明科土地房地产估价有限公司（后更名为广东明科资产评估土地房地产估价有限公司）对上述三宗土地进行评估，价值为19965.21万元。后，佛山中院就阳江海陵炮台山地块向阳江住房和城乡规划建设局海陵分局发出《调查取证函》，该局向佛山中院复函称，由于该地块现状已发生变化，需对该地块进行现场测绘。为保证该地块规划完整性，原则不分拆拍卖。因大飞洋公司名下位于阳江市海陵炮台山证号为阳府国用（2013）第22-1010号、1011号、1012号、1013号的土地使用权由佛山市顺德区人民法院查封，佛山中院向该院发出（2016）粤06执409号商请移送执行函，商请该院将其查封的上述四块土地使用权移送佛山中院做整体处置。佛山市顺德区人民法院向佛山中院发出（2014）佛顺法容执字第1140号《委托执行函》称，该院委托佛山市正通房地产土地评估有限公司进行评估及测绘。因阳江国土资源局海陵岛分局对该四宗土地正启动闲置认定工作，未能对该土地进行拍卖。该院查封的上述四宗土地使用权与佛山中院查封的三宗土地使用权规划为一个整体项目，需整体处置，且该案的被执行人大飞洋公司、黄某、李某亦是佛山中院执行案件的被执行人，为便于案件的集中处理，委托佛山中院代为执行该院（2014）佛顺法民一初字第59号民事判决及（2014）佛中法民一终字第2560号民事判决确定的内容。 另查明一，在执行过程中，佛山中院就大飞洋公司名下阳府国用（2013）第22-1010号、1011号、1012号、1013号的土地的评估情况向佛山市正通房地产土地评估有限公司发函，该公司于2018年8月20日向佛山中院复函，主要内容为该公司已对上述土地价值进行专业的评估，已考虑土石方平整工程对价值的影响，该公司认为所评估的上述四宗土地的估价结果是合理的。佛山中院就大飞洋公司名下阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号三宗土地向广东明科土地房地产估价有限公司发函，该评估公司于2018年8月13日作出关于《广东省佛山市中级人民法院函（2016）粤06执409号》异议的答复，主要内容为土地估价师在估价期日对估价对象进行现场查勘，该地块未进行场地平整，故本次评估估价结果未包含土地相关平整费用。 另查明二，茂名建筑公司在阳江市江城区人民法院起诉大飞洋公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2017）粤1702民初3677号，茂名建筑公司于2018年4月3日向该院申请撤诉，该院作出（2017）粤1702民初3677号民事裁定书，裁定准许茂名建筑公司撤诉。后茂名建筑公司再次就其与大飞洋公司之间的建设工程施工合同纠纷提起诉讼，阳江市江城区人民法院审查后，于2019年9月4日立案受理，案号为（2018）粤1702民初4037号。该案在审理过程中，茂名建筑公司申请对其按照与大飞洋公司签订的《建设工程施工合同》约定完成的土石方平整工程量、工程造价进行鉴定。阳江市江城区人民法院经摇珠依法委托深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年5月13日，深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司出具《阳江国际帆船港度假区（一期工程）鉴定报告书》，载明其根据阳江市江城区人民法院提供的工程资料等鉴定依据，作出工程造价43836003.51元的鉴定结果。 另查明三，为查清本案事实，佛山中院对涉案七宗土地使用权进行现场查看，初步判断证号为阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1010号、1011号、1012号的土地上存在开展或部分开展土石方平整工程工作的迹象；而证号为阳府国用（2013）第22-1013号、1090号的土地上几乎没有开展或部分开展土石方平整工程工作的迹象。 佛山中院认为，综合异议人茂名建筑公司的异议请求和理由，可知其系对佛山中院评估、拍卖的财产范围提出异议，即认为佛山中院应当对被执行人大飞洋公司的涉案七宗土地上的土石方平整工程一并予以评估拍卖。 佛山中院对涉案七宗土地使用权现场查看，初步判断证号为阳府国用（2013）第22-1088号、1089、1010号、1011号、1012号的土地上存在开展或部分开展土石方平整工程工作的迹象；而证号为阳府国用（2013）第22-1013号、1090号的土地上几乎没有开展或部分开展土石方平整工程工作的迹象。佛山市正通房地产土地评估有限公司虽然在复函中明确表示其对大飞洋公司名下涉案阳府国用（2013）第22-1010号、1011号、1012号、1013号的四宗土地价值进行专业评估时，已考虑土石方平整工程对土地价值的影响，但从其作出的四份《房地产评估报告书》统一载明宗地基础设施配套程度“开发程度”修正额为“280元／平米”的内容来看，该公司并未区分前述四宗土地实际开展土石方平整工程的情况进行评估，其对前述四宗土地所作出的估价结果并不合理。广东明科土地房地产估价有限公司在《广东省佛山市中级人民法院函（2016）粤06执409》中明确载明其对大飞洋公司名下阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号的三宗土地的价值评估结果未包含土地相关平整费用，可见，其对阳府国用（2013）第22-1088号、1089号土地作出评估结论必定未考虑土石方平整工程实际施工情况，其出具的《土地评估报告》明显不合理。 土石方平整工程是附着于土地上的土木工程，其在施工后即无法与相关土地进行分割。因此，在土地上存在土石方平整工程的情况下，对相关土地采取评估拍卖措施时，必然应当考虑已实施土石方平整工程的情况。佛山中院在执行过程中，没有明确表示将附着于涉案七宗土地上的已有土石方平整工程一并评估拍卖，从佛山中院曾在有效期限内采信佛山市正通房地产土地评估有限公司所作出的四份《房地产评估报告书》以及广东明科土地房地产估价有限公司所作的一份《土地评估报告》的行为，可以看出佛山中院实质上并未在考虑已有土石方平整工程的基础上按现状予以评估拍卖。佛山中院的该执行行为明显缺乏依据，应予以纠正。 综上所述，异议人茂名建筑公司有关对阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1010号、1011号、1012号土地上附着的已完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍的异议请求成立，佛山中院予以支持。经现场勘查，佛山中院未发现阳府国用（2013）第22-1090号、1013号土地上存在开展土石方平整工程工作的迹象，异议人茂名建筑公司亦未能举证证明前述两宗土地上附着已完成的土石方平整工程，因此，佛山中院对茂名建筑公司有关对阳府国用（2013）第22-1090号、1013号土地上附着的已完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍卖的异议请求不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款第（四）项的规定，佛山中院作出（2019）粤06执异97号执行裁定，裁定如下：一、异议人茂名市第三建筑集团有限公司有关对阳江大飞洋游艇旅游有限公司名下阳府国用（2013）第22-1010号、1011号、1012号、1088号、1089号土地上附着的已完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍卖的异议成立。二、驳回异议人茂名市第三建筑集团有限公司的其他异议请求。 复议申请人茂名建筑公司不服佛山中院（2019）粤06执异97号执行裁定，向本院申请复议，请求：1、撤销佛山中院作出的（2019）粤06执异97号执行裁定书；2、请求裁定对被申请人大飞洋公司名下位于阳江海陵炮台山七宗土地【证号：阳府国用（2013）第22-1088号、1089号、1090号、1010号、1011号、1012号、1013号】上附着的己完成的土石方平整工程与该土地一起进行评估拍卖。事实与理由：原审法院在做出（2019）粤06执异97号《执行裁定》时，认定土石方工程仅存在于五块土地上是不正确的，实际上申请人在七块土地上均存在土石方工程。申请人诉大飞洋公司建设工程施工合同纠纷一案，申请人于2018年8月30日向广东省阳江市江城区人民法院（以下简称江城区人民法院）提起诉讼，江城区人民法院于2019年9月4日作出（2018）粤1702民初4037号《民事判决书》，判令大飞洋公司应向申请人支付工程价款42518421.78元及其利息（利息分两段计算，其中第一段：21049932元的利息从2015年6月19日计起，12380217.2元的利息从2015年7月10日计起，584588.2元的利息从2015年7月11日计起，均按年利率15％计至2018年8月29日止；第二段：42518421.78元的利息从2018年8月30日起，按年利率15％计至被告付清欠款时止）。申请人在42518421．78元范围内对其承建的土石方工程所附着的土地使用权进行折价或拍卖价款享有优先受偿权。上述判决书依据鉴定机构的鉴定书已经认定了土石方工程附着在全部七块士地上，而不是其中的五块土地。佛山中院对事实的认定是不正确的，应依法予以更正。综上，请依法支持复议人的复议请求。 经审查，本院对佛山中院查明的事实予以确认。 另查明，本院（2018）粤执复110号执行裁定“本院认为”部分载明：本案中双方争议的焦点为是否应对涉案七宗土地上的土石方平整工程与土地一并评估、拍卖。据此，关键在于审查确定涉案七宗土地上是否附有土石方平整工程，如果涉案七宗土地被拍卖之前确实附有土石方平整工程，法院在执行实施时应予一并评估拍卖。经审查，佛山中院在执行异议审查中查明：广东明科资产评估土地房地产估价有限公司针对涉案阳府国用（2013）第22—1088号、1089号、1090号三宗土地作出的异议答复为土地估价师在估价期日对估价对象进行现场查勘时上述三宗土地未进行场地平整；佛山市正通房地产土地评估有限公司针对涉案阳府国用（2013）第22—1010号、1011号、1012号、1013号四宗土地作出的异议答复为已考虑土石方平整工程对价值的影响。但是佛山中院在执行异议审查时没有查清上述两家评估公司作出评估报告的具体时间、没有具体查阅评估报告所附的现场拍摄照片，也没说明执行异议审查时是否对上述七宗土地进行了实地勘察，没有将评估报告所附的现场照片与异议审查阶段应实地勘察的情况进行对比，没有准确查实涉案七宗土地目前是否附有土石方平整工程。而上述事实是否存在，对执行行为合法性的认定有重大影响。因此，佛山中院（2018）粤06执异191号执行裁定认定事实不清，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，本案应当发回重新审查。佛山中院应当对上述相关事实审查查明后再依法裁定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：（一）撤销佛山市中级人民法院（2018）粤06执异191号执行裁定。（二）发回佛山市中级人民法院重新审查

驳回复议申请人茂名市第三建筑集团公司的复议申请，维持广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06执异97号执行裁定。 本裁定为终审裁定

审判长蒋先华 审判员李昙静 审判员庄绪义 二〇一九年十二月二十七日 书记员温星麟

2020-01-07