原告张文成与被告李现玖、安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司、盛振斌、济宁利马菌业有限公司、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳健康权纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月16日、2017年9月19日、2017年12月25日公开开庭进行了审理。原告张文成及其委托诉讼代理人赵伟，被告李现玖及其委托诉讼代理人黄勇、齐从香，被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司的委托诉讼代理人高祥池，被告济宁利马菌业有限公司委托诉讼代理人李巍，被告盛振斌到庭参加诉讼，被告邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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张文成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等各项费用总计：193486.06元整；2.依法判令安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险范围内承担赔付责任；3.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中原告变更第一项诉讼请求为199648.06。事实与理由：2017年3月21日11时50分许，被告李现玖驾驶重型吊车，在邹城市鲍店煤矿义马菌业二期工地，吊装3号车间北面顶上层彩钢瓦时，由于被告李现玖操作不当，致使吊运物将原告张文成砸伤，后送往医院治疗，经诊断导致原告张文成左股骨干骨折及下肢等部位受伤，住院治疗1个多月，花费10多万元，现已好转出院。被告的这一行为给原告造成了巨大的经济及精神损害。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求，作出公正裁判。 被告李现玖辩称,一、案件事实。盛振斌是济宁利马菌业有限公司二期工地的实际施工人，原告是盛振斌雇佣的工人，2017年3月20日盛振斌与李现玖商定，雇佣李现玖进行施工，报酬为半个台班450元（即4个小时），2017年3月21日七点半李现玖来到施工现场，本来应该十一点半下班，盛振斌要求李现玖加班施工，盛振斌安排没有起重机机械指挥证的原告在楼上进行指挥作业，原告随后受伤。二、盛振斌应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，盛振斌既是被告李现玖的雇主，也是原告的雇主，应当承担赔偿责任，李现玖不应当承担赔偿责任。因此，李现玖申请追加盛振斌为本案共同被告参加诉讼。三、济宁利马菌业有限公司（简称利马公司）作为发包人应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。利马公司系该项目发包人，层层转包给没有钢结构施工资质的盛振斌，盛振斌又安排没有起重机机械指挥证的原告现场指挥，对于原告的受伤存在过错，应当与盛振斌承担连带赔偿责任，因此，李现玖申请追加济宁利马菌业有限公司作为本案共同被告参加诉讼。四、原告具有一定过错，也应当承担部分责任。起重机是特种作业，《特种设备安全监察条例》第三十八条、《特种设备作业人员监督管理办法》第二条均明确规定起重机指挥人员需持有起重机信号司索证，原告无证指挥，也是造成事故的原因。《侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，原告对于事故的发生也存在一定过错，自身应当承担部分责任。综上，本案为多种法律责任的竞合，李现玖不应当承担责任，请求法庭查明事实，依法公判。 被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司辩称，一、我公司单独承保的重型吊车交强险，原告受伤是否为我公司承保标的操作时所致，需提供相关公安机关事故证明。二、即使事故真实发生，为我公司承保，标的在停驻并支起稳定支架作业时由于操作不当造成，也不应由我公司在承保车辆交强险范围内承担赔偿责任。1、重型专项作业车辆非通行状态作业时引起的事故，不属于交通事故，交强险不应赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第四十四条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。上述规定均强调了机动车的通行状态。特种作业在法律上有其特定的概念，不能与通行状态混为一谈。2、在“道路以外”机动车事故中，机动车在未处于通行状态下，不适用交强险。本案中，事故车辆属于重型专项作业车辆，事故发生时的车辆状态为原地静止作业，事故区域为封闭的建筑施工工地。因此综合来看，该起事故并非发生在道路上，而是在“道路以外”区域，且事故车辆当时又非处于通行状态，因此既不属于道路交通事故，也不属于“道路以外”机动车事故。3、交强险，全称为机动车交通事故责任强制保险。《交强险条例》第三条规定：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”第四十四条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。”可见，适用交强险的前提，必须是道路交通事故，或“机动车在道路以外的地方通行时发生的事故”。从“道路以外”机动车事故的含义看，“道路以外”与“通行”是定性该事故的关键。虽然法律没有明确“道路以外”的具体含义，但从“道路”的法律含义反推，可知“道路以外”应指“不允许社会机动车通行的地方，包括不允许公众通行的场所”，如封闭的工地、施工作业区域等。而所谓通行，根据《现代汉语词典》的解释，指“行人﹑车马等可以通过”，也即通过、行驶之意。目前有关交通安全的法律法规并未对通行进行特殊定义，其含义应与日常生活理解无异。因此，车辆在“道路以外”区域时，只有处于通行状态，才符合交强险条例有关规定的法律要件，可以比照适用交强险条例。法律概念本身具有概括性和稳定性的特点，对其理解与适用，应尽量采用语法解释、字面解释的基本方式，慎用扩张、缩小解释方式。且除立法机关、司法机关等有权主体外，其他主体对法律的解释只能作为学理解释提供参考，而不能作为法律依据直接适用。且，特种作业在法律上有其特定的概念。根据国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》第三条规定，特种作业，是指容易发生人员伤亡事故，对操作者本人、他人及周围设施的安全有重大危害的作业，包括了电工、焊接切割、起重、爆破等危险行为。从特种作业的法律概念来看，实在难以将之与通行联系起来。因此，对具有明确含义且不易误解的“通行”法律概念进行扩张解释并在审判实践适用，显得并不严谨。 被告盛振斌辩称，2017年3月20日，盛振斌与张帅联系，租用其吊车，用于施工。盛振斌并未与李现玖商定，也从未雇佣李现玖进行施工，双方以前从不认识，更不存在雇佣关系，盛振斌也并非李现玖的雇主，李现玖所述事实纯属编造，于事实完全不符。盛振斌并没有安排原告张文成对起重机机械进行指挥，只是安排原告张文成从事接收材料彩钢瓦的工作。由于李现玖操作不当，急于下班，操作失误导致吊运物（彩钢瓦）将原告张文成刮倒，导致其受伤。李现玖系直接侵权人，对原告受伤有着不可推卸的责任。依照侵权责任法的规定，侵权人应对其侵权行为负责，侵权人应对被侵权人承担赔偿责任。李现玖追加盛振斌为被告是完全错误的，本案的案由系健康权纠纷，应以侵权人为被告；盛振斌并非侵权人，原告并未起诉盛振斌，而被告李现玖追加原告的雇主为被告是明显错误的，剥夺了原告的处分权。因此，被告李现玖追加盛振斌为被告来承担责任，主体明显错误。理应驳回李现玖对盛振斌为被告的申请。综上，本案盛振斌不应当作为被告，更不应该承担赔偿责任，请求法庭查清事实，作出公正裁判。 被告济宁利马菌业有限公司辩称，其将该工程发包给邹城品高金属结构有限公司，该工程以招标的方式发包给承包方，该承包人手续齐全，因而作为被告，无论从侵权法律关系还是从工伤赔偿法律关系，均不应当承担赔偿责任。 被告邹城品高金属结构有限公司未到庭，也未提交书面答辩状。 被告邵伟芳未到庭，也未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.当事人对李现玖是否应当对原告损失承担赔偿责任存有争议。为证实原告主张，原告提交了2017年7月26日盛振富的证人证言一份、2017年7月26日黄如军的证人证言一份、2017年3月21日平阳寺派出所录制的出警视频及电子照片6张等证据，以上证据能够证实事故发生的时间、地点以及被告李现玖驾驶吊车在吊装彩钢瓦时将原告刮倒砸伤的事实。对于被告李现玖系本案原告张文成受伤的直接侵权人，本院予以采信；2.当事人对被告济宁利马菌业有限公司是否应当对原告损失承担赔偿责任存有争议。被告济宁利马菌业有限公司辩称，其已将邹城市鲍店煤矿义马菌业二期工程发包给邹城品高金属结构有限公司，该工程以招标的方式发包给承包方，邹城品高金属结构有限公司手续齐全，因而作为被告，无论从侵权法律关系还是从工伤赔偿法律关系，均不应当承担赔偿责任。本院认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以向直接侵权人主张赔偿，也可以向雇主主张赔偿责任。本案中原告张文成在邹城市鲍店煤矿义马菌业二期工地干活的过程中受伤，被告李现玖是原告受伤的直接侵权人，而本案中原告请求被告张现玖承担赔偿责任，并未主张其雇主承担责任，也未向被告济宁利马菌业有限公司主张权利，故本院对济宁利马菌业有限公司的辩称予以采信。3.被告盛振斌、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳是否应当对原告损害承担赔偿责任存有争议。被告李现玖申请追加盛振斌、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳为本案被告，认为盛振斌、邹城品高金属结构有限公司系违法发包、邵伟芳系原告张文成的雇主，其在从事雇佣活动的过程中遭受损害，故上述被告均应当对原告承担不真正连带责任。本院认为，根据上面论述原告并未要求依据雇佣关系主张雇主承担赔偿责任，故被告李现玖辩称盛振斌、邹城品高金属结构有限公司、邵伟芳应当对原告损害承担赔偿责任，本院不予采信。4.当事人对原告主张的损害赔偿项目及数额存有争议，本院对原告张文成的损失分析认定如下：1.原告主张医疗费101000.84元（兖矿总院）＋3332.66元（东院）＋566.56元（复查费用），小计：104900.06元；原告提供兖矿集团有限公司总医院住院病历、住院病人费用清单、诊断证明书、医疗费发票及邹城市东城医院住院病历医疗费发票予以证实，被告对原告在兖矿集团有限公司总医院治疗的病历、发票等证据真实性无异议，但对于在东城医院治疗因其不是县级医院，被告不予认可。本院认为：原告受伤后直接进入邹城东城医院治疗，诊断为左侧股骨骨折、银屑病，在治疗13天后转上级医院继续治疗，其治疗具有必要性，时间上具有持续性，且有医院转院继续治疗的记录说明，诊断内容基本一致，故被告因东城医院不是县级医院不予认可的辩称，本院不予采信。同时原告提交的2017年3月21日邹城东城医院出具的购买“头孢进口药品费用”1000元的收款收据一份，被告不予认可，本院认为其并非正式的医疗费发票，原告也未提供其他用药明细等予以佐证，故本院不予支持。故本院支持原告医疗费为103900.06元;对原告张文成主张的误工期限、护理期限及营养期限，原告提交的济宁正诚司法鉴定所［2017］临鉴字第852号鉴定意见书中所依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（ＧＡ／Ｔ1193-2014）》标准，并非法院审理案件依据，故对该期限的鉴定本院不予采信。2.误工费，原告主张按受伤前从事特种作业，应当按照焊接与热切割作业标准（180元／天）来赔付，主张误工天数自2017年3月21日计算至2017年10月8日，共计主张误工费35640元。被告对于原告按照从事焊接与热切割作业标准计算误工费不予认可，认为原告在受伤时从事的一般劳务工作，而非特种作业，原告在庭审过程中认可其受伤时从事的是“负责从事接收材料（彩钢瓦）的工作”，而非特种作业，故本院结合原告劳动能力及从事的一般劳务工作及2016年度城镇居民可支配性收入，酌情支持原告每天误工损失为70元，误工期限应自受伤之日2017年3月21日计算至定残前一天即2017年7月16日计117天，原告主张116天，本院予以支持误工费为70元／天×116天＝8120元；3.护理费11270元。原告提交住院病历及诊断证明、司法鉴定意见书证明原告住院期间需两人护理，共住院天数41天，原告未提交护理人员及其工作收入情况，故本院参照当地护工人员从事同等级别护理的劳动报酬收入，酌情每天按70元计算，故护理费计算如下：41天×70元×2人＝5740元；出院后护理情况原告未提供证据予以证实护理的必要性及护理期限、护理人数，故本院不予支持。4.营养费共计4500元（90天×50元／天），本院认为营养费根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定，兖矿集团总医院诊断证明书记载原告因手术治疗，住院期间需加强营养，故本院对原告该主张酌情按照每天营养费30元予以计算住院期间41天，故营养费计算1230元（30元／天×41天＝1230元）；5.住院伙食补助费1230元（41天×30元／天），不违背法律规定，本院予以认定；6.伤残赔偿金27908元（13954元×20年×10%＝27908元；原告作出的济宁正诚司法鉴定所［2017］临鉴字第852号鉴定意见书，被告认为单方委托，故对其不予认可，申请重新鉴定，经被告李现玖申请济宁祥诚法医司法鉴定所作出济祥司鉴所［2017］临鉴字558号司法鉴定意见书，鉴定意见“被鉴定人张文成左膝关节功能障碍构成十级伤残”，对该鉴定结论原被告双方予以认可，故本院对原告伤残赔偿金27908元的主张予以认定。7.精神损害抚慰金，原告张文成主张2000元。该主张无法律规定，故本院不予支持；8.后期治疗费10000元，原告提交司法鉴定意见书予以证实，本院予以支持；9.交通费600元，原告未提交证据予以支持。但由于原告受伤住院治疗41天系事实，故本院酌情支持交通费300元；10.鉴定费1600元，原告提交鉴定费发票予以证实，但被告对该鉴定不予认可，且重新鉴定对该鉴定作出了变更，故本院对该鉴定费支出不予支持。以上1-10项合计158428.06元

一、被告李现玖于本判决生效后十日内赔偿给原告张文成医疗费、伙食补助费66591.04元； 二、被告安华农业保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后十日内赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后期治疗费、交通费等63298元； 三、驳回原告张文成的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1750元，由被告李现玖负担（原告已垫付，被告给付原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院

审判员周玉花 二〇一八年一月二十五日 书记员王莉

2020-01-03