上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）因与被上诉人王国华、无锡市华亨置业发展有限公司（以下简称华亨公司），原审被告吴南松、庄维君建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初11912号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

暂无数据

丰义公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1.驳回王国华对其的全部诉讼请求；2.华亨公司在欠付工程款内承担责任。事实及理由：一、王国华施工的10＃、11＃、12＃楼外墙涂料并非其公司承包的范围，而是王国华挂靠江苏君珑装饰工程有限公司（以下简称君珑公司）实际施工。王国华在其公司承包范围内仅做了防水工程。首先，华亨公司与君珑公司签订的2015年12月30日合同约定施工范围“公共部位装饰”，包含内外墙涂料；其次，王国华于2016年9月23日出具的承诺书，明确他在君珑公司承包范围内承接的外墙涂料工程，虽然“君珑公司”四个字系手写，但与其他部分同样具有法律效力；最后，华亨公司第一次提供的2017年7月24日验收费分摊表载明“君珑10＃、11＃、12＃楼外墙涂料2000元”，王国华签字确认。之后又补充提供了2017年8月2日验收费分摊表，更改为“丰义公司10＃、11＃、12＃楼外墙涂料1000元”，一审法院应当认定第一次提供的证据的证明效力，并追究华亨公司伪造证据的责任。二、根据鉴定结论，10＃、11＃、12＃楼外墙涂料造价为1016878.65元。11＃、12＃楼地下室底板及外墙防水造价为646073.4元，按照合同相对性原则。其公司与华亨公司就防水部分结算，应按照双方签订的合同，而不是按照王国华与华亨公司约定的价格结算。而且应扣除以下款项：①配合费及水电费，根据其公司与华亨公司的合同第74页第3.5.2条约定配合费应为3%，水电费另计。②关于税金、规费，虽然没有合同约定该部分金额应当由王国华承担，但其公司已经按照整个工程的总造价开发票给华亨公司，且代付了规费等费用，王国华作为实际施工人应当承担。现一审法院仅支持了管理费2%，对税金、规费不予考虑，这意味着其公司分包项目不盈利反而亏损。在同一工程中其公司与其他分包人均约定了税金，即便法院认定王国华与其公司分包关系存在，也应当参照王国华出具的承诺书考虑双方的权利义务，合理确定王国华应负担的费用。三、华亨公司提供的支付金额能够对各工程部分进行区分，即使所有的造价鉴定未确定，足以认定华亨公司欠付工程款，华亨公司应当在欠付工程款范围内承担相应责任。四、关于华亨公司提供的王国华利用景湖三期工程款购置房屋1260863元，以房抵款直接关系到工程款的结算问题，一审法院对此没有查清，属于严重的程序问题。一旦该情况属实，华亨公司已经向王国华超付537108.6元。 王国华二审答辩：1.外墙涂料是丰义公司的承包范围，且丰义公司将该部分分包给其，至于其与君珑公司约定的分包施工范围与本案无关，且与君珑公司尚未进行最终的结算，具体施工范围由于涉及结算问题无法明确。2.原审判决金额虽然低于其在施工中的实际造价，但考虑到一审各方均进行了举证质证，且最终价款金额结算是以鉴定结果形成的，王国华尊重工程造价鉴定，认可原审判决。3.丰义公司提及的购房款问题，与本案工程结算无关。综上，丰义公司的上诉没有足够证据，缺乏事实依据，请求法院驳回上诉，维持原判。 华亨公司二审答辩：1.其公司提供的证据能够证明本案施工范围是由丰义公司分包给王国华实际施工，丰义公司没有提供新的证据证明他公司主张的事实存在。其公司与君珑公司签订的合同约定的公共部位装饰主要是室内工程，具体是指室内每一楼层及整个消防通道的内墙涂料，由于室内涂料与外墙涂料的材质不一样，故外墙涂料与内墙涂料不可能为一个项目工程。2.一审中，已经通过司法鉴定对工程款金额予以了确定，司法鉴定意见书送达后三方对鉴定结果已经予以认可，具有法律效力。3.王国华虽提交申请，但实际并没有使用工程款购置房屋，在另案中丰义公司对该节事实也并未认可，所以在其公司与丰义公司结算中并未将该款计入工程结算，故本案中也不能将丰义公司主张的购房款计入结算。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴南松、庄维君二审共同辩称，同意丰义公司的意见，请求法院依法判决。 王国华向一审法院提出诉讼请求：1.丰义公司支付工程款1662952.05元并承担该款自2017年7月1日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；2.华亨公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.吴南松、庄维君在其抽逃出资本息范围内对丰义公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。事实和理由：丰义公司系华亨公司开发的宜兴市景湖天成项目三期工程的承包方。丰义公司承接该工程后，将其中10＃、11＃、12＃楼的涂料分项工程及部分防水分包给了其施工。目前该工程已经竣工验收并交付使用，但丰义公司、华亨公司均未支付工程款。吴南松系丰义公司法定代表人，具有抽逃出资的情形，庄维君作为吴南松妻子，同时也是丰义公司股东，二人应在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿部分承担责任。 一审法院认定事实： 2015年，华亨公司（发包人）与丰义公司（承包人）签订建设工程施工合同、补充合同等，约定由丰义公司承建景湖天成三期工程，工程范围为：10＃-12＃住宅楼建筑、结构施工图纸之建筑，水电安装。门窗、基坑土方回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包商，乙方配合管理。设备等不在乙方承包范围内。付款周期约定：已具备竣工验收条件开始支付后（甲方原因除外）付至已完工程量的50%；竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%；余款待质保期满扣除维修费用后无息付清。上述付款均不计利息。2015年11月3日，双方签订《景湖天成三期10＃、11＃、12＃楼施工合同补充协议》，对付款周期约定中“竣工验收”改为“分户验收结束”。 2016年9月21日，丰义公司与王国华签订《涂料分项工程施工合同》，约定丰义公司将承建景湖天成三期10＃-12＃楼的工程涂料分项承包给王国华。对承包价格约定按王国华与业主所谈价款结算。该价款包括承包范围工程内的所有工作内容，并综合考虑了超难等因素。付款方式参照与建设所订条款执行。丰义公司按王国华与业主结算价款2%收取管理人工费。另外，王国华还承建了部分防水工程。此外，丰义公司将其承包合同中的部分土建、水电、栏杆等分包给其他施工人。 2015年12月30日，华亨公司与君珑公司签订《景湖天成三期公共部位、门楼、地下室天棚装饰施工承包合同》约定君珑公司承建景湖天成三期公共部位装饰、地下室顶板天棚抹灰及门楼装饰工程。 经王国华申请，法院委托江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协公司）对王国华施工部分进行工程造价鉴定。2019年2月20日，建协公司出具工程造价鉴定报告书，载明：景湖天成三期住宅10＃、11＃、12＃外墙涂料及11＃、12＃地下室底板及部分外墙板防水工程造价为1662952.05元，其中外墙涂料1016878.65元、11＃、12＃地下室底板及外墙防水646073.4元。并注明：防水单价按王国华与华亨公司签订的价格计算；外墙涂料价格按王国华与华亨公司双方签订的单包人工价格计算。 华亨公司于2017年1月26日支付王国华工程款500000元。涉案工程于2016年12月通过了质量分户验收，于2017年6月通过整体竣工验收。 吴南松、庄维君系夫妻关系，也是丰义公司的设立人及股东。2012年1月11日，丰义公司召开股东会决议，决定公司的注册资本由2500万元增加到10000万元，增加注册资本7500万元，增资部分由股东吴南松以货币形式投入。2012年1月12日，丰义公司验资账户（中行）收到吴南松汇入7500万元，同日分别以本票方式分两次（4000万、3500万）将上述款项支出。同日，丰义公司建行账户进账4000万元，宜兴市金甲铜业有限公司（以下简称金甲公司）进账3500万元。金甲公司的法定代表人为徐海涛，目前该企业已经注销。徐海涛同时是丰义公司在工商机关办理变更登记的委托代理人。 以上事实，由王国华提供的合同、工商资料、银行流水明细、婚姻登记信息，丰义公司提供的涂料合同，华亨公司提供的付款清单等及庭审笔录在卷佐证。 本案的争议焦点为：一、王国华施工的外墙涂料部分是否属于丰义公司的承包范围。二、鉴定意见认定防水价格为28元／平方是否应予采纳。三、丰义公司主张的扣款是否有相应依据。四、付款期限是否已经届满。五、华亨公司欠付责任如何认定。 关于争议焦点一，王国华、华亨公司认为，王国华与丰义公司签订了关于涂料分项工程的施工合同，故外墙涂料工程属于丰义公司的施工范围。王国华挂靠君珑公司签订的是内墙涂料工程。并补充提供了下列证据： 1.华亨公司于2016年9月21日发给丰义公司的工程业务通知单，其上载明：景湖三期10＃、11＃、12＃楼外墙油漆由丰义公司施工，油漆甲供。其上有华亨公司、丰义公司、监理公司的盖章。 2.2017年4月29日景湖天成三期第33次监理例会记录，其上记录：王国华在丰义公司签到栏中签到。10-12＃楼内外涂王国华：内涂已基本结束，剩下局部修补工作……。 3.2017年8月2日竣工验收费用分摊表，其上载明：江苏丰义10＃、11＃、12＃外墙涂料1000元；江苏君珑10＃、11＃、12＃内墙涂料1000元。其上有华亨公司签署：“同意分摊”字样。王国华在上述两项栏目中签字确认。 4.吊篮使用登记资料、检测报告，用以证明外墙涂料由丰义公司向安监部门登记备案。 对证据1，丰义公司认为该通知单系华亨公司单方发送，不能证明其公司认可外墙涂料由其施工；对证据2真实性无异议，但不能实现证明目的；对证据3真实性不认可，系为了起诉另补的，其公司提供了相反的证据；证据4真实性无异议，但因为吊篮属于高危行业，需要总包单位出面办理。丰义公司称，虽然其公司与王国华签订了外墙涂料分项合同，但由于价格没有商定好，其公司未履行该份合同，也未叫王国华去施工。丰义公司提供了下列证据： 5.2016年9月23日王国华签字确认的承诺书，其上载明：“关于景湖天成三期10-12＃外墙涂料由华亨公司与君珑公司及本人直接签订承包合同。今后所涉安全事项等由本人负全责。关于吊篮申报盖章仅为办理吊篮之用。”其中，“君珑公司”系文本上添加形成。承诺书上主文内容（除签名以外）并非由王国华本人书写。 6.由华亨公司提供的2017年7月24日竣工验收费用分摊表。其上载明：君珑10＃、11＃、12＃内外墙涂料2000元，并由王国华签字。 王国华对证据5认为“君珑公司”为后来添加，签字时没有该内容。该份承诺书仅是对工程施工的安全事项承诺，当时没细看就签字了。对证据6其不清楚。华亨公司对证据5不认可，认为丰义公司为了规避工期延误，所以将王国华的外墙涂料部分排除在施工范围之外。对证据6认为系分摊属于丰义公司内部事项，其签字仅是起证明作用，而并非同意。 关于争议焦点二，王国华、华亨公司对鉴定结论没有异议。丰义公司提出，鉴定结论中防水部分按照28元／平方米确定价格的依据是王国华与华亨公司签订的价格，丰义公司对此不知情。市场中防水价格一般为22元／平方米。 经查，华亨公司于2015年6月23日发送工程业务通知单，其上载明地下室底板及外墙外防水结算单价为28元／平方米。该份通知单由王国华签字确认。 关于争议焦点三，丰义公司主张应扣除下列款项：（1）规费：社会保障费3%、住房公积金0.5%；（2）税金3.477%；（3）主合同约定的配合费3%、水电费2.14%；（4）分包合同约定的管理费2%；（5）代付分摊费36186.9元（5）质量修理费100000元，并提供了调解书。其上载明：王国华赔偿丰义公司100000元了结双方之间因渗漏水问题而导致费用赔偿纠纷，该款从丰义公司应付王国华的工程款中扣付。王国华认为，28元／平方米的价格应包含其应承担的税费，故对扣款不予认可。 一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，华亨公司与丰义公司签订的建设工程施工合同系合法有效合同，双方均应按照该合同履行义务。丰义公司在承接涉案工程后，又将该工程肢解，分包给包括王国华在内的数十人，该违法分包的行为无效。又因涉案工程已经竣工验收合格，合同虽无效，但合同中关于工程款支付等条款仍应参照适用。 围绕争议焦点一,双方均提供了证据，法院作如下认证：对证据1、2、4真实性，因丰义公司无异议，法院予以确认；对证据3，与丰义公司提供的证据6相互矛盾，对该两份证据均不予采纳；对证据5，因“君珑公司”字样系添加形成，且王国华对该添加行为予以否认，对该部分内容真实性法院不予确认，对其他内容真实性予以确认。综合判断，首先，就上述证据的证明效力来看，王国华、华亨公司提供了外墙涂料分包合同、经丰义公司签收的业务通知单、会议记录，其证明效力明显大于丰义公司提供的王国华单方出具的承诺书；其次，外墙涂料工程也属于华亨公司、丰义公司签订的大合同中的工程内容，并不属于由华亨公司指定分包项目；再次，根据华亨公司与君珑公司签订的承包合同中的工作内容也并不包括外墙涂料。故丰义公司反驳外墙涂料并非由其公司发包给王国华，证据并不充分，法院不予采信。因此，王国华施工的外墙涂料工程属于丰义公司的承包合同范围。 围绕争议焦点二，根据王国华与丰义公司签订的《涂料分项工程施工合同》，对承包价格约定按王国华与业主所谈价款结算。故鉴定机构按照王国华与华亨公司确认的28元／平方米确定防水价格，有相应的法律依据，应予采纳。丰义公司抗辩称该价格并未得到其公司的同意及认可，对该抗辩不予采纳。综上，王国华工程款应包括防水及外墙涂料两部分，总计1662952.05元。 围绕争议焦点三，王国华与丰义公司签订的合同中对税费负担并无约定，且对于价格约定以王国华与华亨公司所谈价格为准。王国华与华亨公司约定的是包干价计价，故对丰义公司主张扣除的规费、税金、配合费、分摊费等均不予支持。管理费由于双方之间明确有该约定，且有证据表明丰义公司也实施了管理行为，丰义公司要求扣除该费用，法院予以支持。对于100000元的质量修理费，调解书上明确载明该款从丰义公司应付王国华的工程款中扣付，故法院予以支持。综上，总工程款中应扣除2%的管理费及赔偿款，仍应支付1529693元（1662952.05×98%-100000）。 围绕争议焦点四，根据丰义公司与华亨公司的主合同约定付款节点为“竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%”，后双方又对该条款中的“竣工验收期”改为“分户验收结束”。王国华与丰义公司的合同中约定，付款方式“参照与建设所订条款执行”，因此付款节点的约定对三方均有约束力。根据该约定，涉案工程于2016年12月进行分户验收，故截止目前已满二年而不满三年，丰义公司应付至工程款的80%，即1223754.4元（1529693×80%）。剩余20%款项支付期限尚未届满，法院暂不予支持。 综上，丰义公司应支付王国华工程款1223754.4元，扣除已经收到的500000元，还应支付723754.4元。王国华主张该款的利息，鉴于自2018年12月起80%的工程款支付期限届满，法院支持自2019年1月1日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。 关于争议焦点五，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王国华要求华亨公司在欠付范围内承担责任，应对华亨公司的应付工程款承担举证责任。但一方面由于华亨公司与丰义公司尚未进行最终结算，故华亨公司应付的工程款尚不确定；另一方面，景湖天成三期工程是包含王国华工程在内的多项工程组成，涉及的实际施工人多达数十个，又因为华亨公司与丰义公司结算时是整体结算，不区分实际施工人，故在审理本案过程中并不能确定华亨公司应付工程款。对此，王国华应承担举证不能的责任。故王国华要求华亨公司在欠付范围内承担责任的诉请法院不予支持。 股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，吴南松应增资的3500万元在进入丰义公司账户当日又流出，进入金甲公司账户。吴南松对此不能作出合理解释，故对该3500万元，吴南松构成抽逃出资。王国华未举证证明庄维君有抽逃出资的情况，且亦未举证证明该抽逃出资用于夫妻共同生活，故王国华要求庄维君承担责任法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，作出判决：一、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付王国华工程款723754.4元并承担该款自2019年1月1日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；二、吴南松对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回王国华对华亨公司、庄维君的诉讼请求；四、驳回王国华的其他诉讼请求。一审案件受理费32120元、保全费5000元、鉴定费28000元，共计65120元，由丰义公司负担28342元，王国华负担36778元，丰义公司应负担部分已由王国华垫付，丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给王国华。 二审已查明事实与一审已查明的事实一致。 二审补充查明以下事实： 二审中，丰义公司向本院提供王国华出具的申请一份，载明：“……现本人购买景湖天成ａ3-2304室房屋一套，价格1260863元，现申请在我本人施工的工程款中扣除……”，证明即便王国华实际施工的外墙涂料也在其公司分包范围内，加上50万元已付款，王国华已经实际超额领取工程款，其公司无需再支付。 本院向建协公司进行调查，建协公司就鉴定报告书载明的造价金额进行了说明，表示造价金额属于含税价格，但未包含规费等费用，如丰义公司确实向华亨公司开具了工程款发票，税金不能按照丰义公司主张3.477%标准扣除税金，可以按照3%的标准扣除，即防水单价为28元／平方米中包含0.84元／平方米税金，外墙涂料单价为15元／平方米中包含0.45元／平方米税金，这两项金额再乘以材料用量可得出税金总额。 以上事实，有申请书、调查笔录等在卷佐证。 本案二审争议焦点：一、王国华施工的外墙涂料部分是否属于丰义公司的承包范围。二、鉴定意见认定的工程造价能否作为本案认定依据以及丰义公司主张的扣款是否有相应依据。三、华亨公司欠付责任如何认定。四、王国华是否多领取工程款，一审法院未查明该节事实是否属于认定事实有误。 关于争议焦点一，丰义公司认为王国华施工的外墙涂料工程部分不是由其分包。本院认为，丰义公司为证明该主张成立提供了承诺书以及竣工验收费用分摊表等证据，王国华对于承诺书添加部分明确予以否认，且丰义公司无法提供其他证据证明该添加部分系王国华本人的意思表示。华亨公司与君珑公司之间签订的合同，无法说明君珑公司承包范围包含外墙涂料，反而丰义公司与王国华之间就外墙涂料工程部分签订了合同，且王国华实际施工，丰义公司关于签订合同未实际履行的解释显然不符合实际情况。再结合华亨公司、王国华提供的工程业务通知单等证据，能够充分证明外墙涂料工程包含在丰义公司分包范围之内。故本院对丰义公司的该上诉意见不予支持。 关于争议焦点二，丰义公司认为防水工程应按照其公司与华亨公司的合同约定结算以及扣除规费、税金等款项的问题。本院认为，华亨公司与王国华以书面形式确定该部分工程以单价28元／平方米进行结算，建协公司以该单价进行造价鉴定有事实依据。丰义公司对于鉴定意见书作出的造价鉴定不予认可，但未提供充分的证据及理由推翻鉴定意见书的内容，故本院对于建协公司作出的鉴定意见书予以确认。丰义公司作为分包人，理应向华亨公司开具相应金额的工程款发票，但王国华作为实际施工人，应当承担开票成本。虽然双方签订的合同中并未明确约定税金由哪方承担，但根据一般市场交易惯例，且在个人开票存在障碍的情况下，丰义公司代实际施工人王国华向华亨公司开票后，丰义公司在工程结算中应扣除该部分税金成本。一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正。建协公司已明确造价金额中只包含税金，而不包含规费等其他费用。丰义公司未提供证据证明王国华还需承担其他的费用。故丰义公司主张扣除除税金之外的其他费用，本院不予支持。经审查，鉴定报告书中载明的防水材料用量23074.05平方米、外墙涂料材料用量67791.91平方米（58588.74＋9203.17），税金总额应为49888.6元（23074.05平方米＊0.84元／平方米＋67791.91平方米＊0.45元／平方米）。因此，丰义公司应向王国华支付工程款673865.8元（723754.4元-49888.6元），逾期付款利息应自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴于本案中就王国华施工的外墙涂料工程及防水工程已经扣除了全部税金，故剩余20%工程款支付时无须再扣除税金。 关于争议焦点三，丰义公司认为华亨公司应当在欠付工程款范围内承担相应责任的问题。本院认为，华亨公司与丰义公司的最终结算未完成，华亨公司欠付金额尚不能确定。而且王国华作为请求支付工程款的主体，华亨公司是否应承担连带责任，该诉讼利益归于王国华，因王国华未对原审判决提起上诉，视为其对原审判决结果认可。故本院对丰义公司的该主张不予支持。 关于争议焦点四，丰义公司认为一审法院未查明王国华利用工程款购置房屋违反程序且已超额领取工程款的问题。经审查，一审中丰义公司未提出王国华利用工程款购置房屋已超额领取工程款的抗辩意见，而二审中，丰义公司除提供申请书外并未提出其他证据证明王国华以购房款的形式领取了工程款，且华亨公司明确否认该申请书实际履行。在此情况下，即便本案未涉及该笔款项，但不影响丰义公司向华亨公司主张工程款的金额，也不损害丰义公司的利益。丰义公司的该主张无事实依据，本院不予支持

一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初11912号民事判决。 二、江苏丰义建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王国华工程款673865.9元并承担该款利息（以673865.9元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；以673865.9元为基数，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、吴南松对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 四、驳回王国华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32120元、保全费5000元、鉴定费28000元，共计65120元（由王国华预付），由丰义公司负担26388元，王国华负担38732元；二审案件受理费11038元（由丰义公司预付），由丰义公司承担10277元，由王国华负担761元。综合以上，丰义公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给王国华25627元（26388元-761元）。 本判决为终审判决

审判长吕杰明 审判员李杨 审判员景鑫 二〇一九年十二月二十六日 法官助理周喆菁 书记员陆焱琳

2020-01-02