上诉人肇庆市建筑工程有限公司中山分公司（以下简称肇庆建筑中山分公司）、肇庆市建筑工程有限公司（以下简称肇庆建筑公司）因与被上诉人中山市星匠装饰工程有限公司（以下简称星匠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民一初字第829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结

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肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于由肇庆建筑公司、肇庆建筑中山分公司向星匠公司支付工程款985221.04元及利息，撤销一审判决第三项，并依法改判由星匠公司向肇庆建筑公司、肇庆建筑中山分公司赔偿因工程逾期造成上诉人工人工资、机械租金损失1314400元。事实与理由：一、一审判决认定星匠公司护栏工程价款249895.66元错误。理由如下：1.星匠公司做护栏是为确保铝窗安全所必须，属铝窗安全工程的组成部分，不应作为增加工程。2.肇庆建筑中山分公司提供的证据（五）中的“汉基花园三期铝合金门窗工程结算清单（1-4号楼）”时间是2013年1月25日，该结算清单由星匠公司制作，加盖了星匠公司公章，反映铝合金门窗总工程款合计额是3635325.38元，并无所谓护栏增加工程。3.星匠公司提供的“汉基花园三期铝合金门窗工程结算审核汇总表”时间是2014年5月28日，也反映“应付工程余款：735325.38元”。以上证据已清楚地反映有关铝合金门窗工程总价款确已结算，总工程款额为3635325.38元，扣除肇庆建筑中山分公司已支付的290万元，余额也正是735325.38元。4.星匠公司起诉添加护栏款作为增加工程款的理由不成立。因为护栏是确保铝合金门窗工程安全必须做的，属确保铝合金门窗符合质量要求和安全要求所必须做的辅助劳务，因此不属于增加工程，也无评估必要。因肇庆建筑中山分公司从不认可护栏为增加工程，评估是星匠公司单方申请评估的，评估费用应由其承担。5.一审对于补砖、填缝的费用不予认定，故为确保铝合金门窗安全及质量的护栏施工而产生的费用，同样也不应当被认定。合格的铝窗就已包含护栏，没有护栏的铝窗是不合格的，肇庆建筑中山分公司给星匠公司的铝窗每平方单价高于市面一般单价50-60元，护栏只占铝窗面积很小部分，若安装护栏还要另计增加工程款的话，属于重复买单，显然不合理，也不合法。综上，一审认定的护栏增加工程款249895.66元是错误认定，由肇庆建筑公司、肇庆建筑中山分公司承担评估费错误。二、一审未判决星匠公司对其因工程逾期造成肇庆建筑公司、肇庆建筑中山分公司工人工资、机械租金损失1314400元进行赔偿，也属错误。理由如下：1.肇庆建筑公司、肇庆建筑中山分公司的损失有支出的凭证。2.损失系因星匠公司逾期完工发生。星匠公司延期长达6、7个月之久，本应2012年7月份完工，却直至2013年1月底才完工。关于星匠公司工程逾期，肇庆建筑中山分公司提供监理会议记录佐证，星匠公司在2012年7月5日的会议记录已承诺所有铝窗完成时间最迟于2012年7月21日之前，会议纪录中大部分反映铝合金门窗班组人员偏少，足以证明逾期原因系由星匠公司一方所造成的。3.一审判决观点不成立。一审以合同无履行期限的约定否认星匠公司工程逾期责任，是错误观点。星匠公司承诺7月21日前完工，就应受此承诺的约束。即使窗缝过大，对整个铝合金门窗而言也只是极少部分，不会影响工期。因为工程存在验收交付使用时间要求，铝合金门窗不完成，无法完成外墙工程，无法拆除外排架和吊装及提升机械。一审以护栏工程作为增加工程，进而成为施工延长变更的理由不能成立。一审判决完全置肇庆建筑中山分公司提供的大量监理会议记录及星匠公司承诺保证完工时间于不顾、也完全置肇庆建筑中山分公司巨大损失于不顾，星匠公司逾期长达6、7个月之久，给肇庆建筑中山分公司造成巨大的经济损失，肇庆建筑中山分公司反诉也只以4个月计算主张赔偿，一审却没有作出公平合理处理，也没有做出合理分摊，或者酌情判令赔偿，显然未保障肇庆建筑中山分公司的合法权益，未让星匠公司承担任何责任，对肇庆建筑中山分公司极不公平。综上，一审对星匠公司造成肇庆建筑中山分公司的损失不作任何处理，并错误理解工作联系单，对工程合理期限、星匠公司承诺及肇庆建筑中山分公司发生的损失于不顾，明显有失公平和司法公正。请求二审撤销一审错误判决，支持肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司的上诉请求，判令星匠公司向肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司承担赔偿责任，以维护肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司的合法正当权益。 星匠公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 星匠公司于2015年6月18日向一审法院起诉请求：判令肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司向星匠公司支付工程款1187047.23元，并以982694.87元为基数，按银行贷款利率从2013年2月1日起计算违约金至2015年8月31日止，暂计为85364元。 肇庆建筑中山分公司反诉请求：判令星匠公司向肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司赔偿因工程逾期造成工人工资、机械租金损失1314400元。 一审法院认定事实：肇庆建筑中山分公司承建中山市长江汉基地产发展有限公司（以下简称汉基公司）建设的汉基花园工程。肇庆建筑中山分公司将汉基花园三、四期1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼铝合金门窗工程分包给星匠公司施工。2012年4月25日，肇庆建筑中山分公司（发包单位、甲方）与星匠公司（承包单位、乙方）签订一份《汉基花园三、四期铝合金门窗工程合同书》（以下简称工程合同书），约定：承包范围及方式为：全部铝合金门窗工程的供料、制作、运输、安装、产品保护、竣工验收前清洁、竣工资料提交，保修期内的保修、保养工作；包工、包料、包工期、包质量、包文明施工、按照图纸施工并保证验收。合同价款（不含税）为：本工程以实际工程量结算，结算单价详见合同附件；合同总价暂估为人民币叁佰柒拾万元整（￥3700000元）。付款方式为：①合同签订后，进场施工7天内甲方即付合同总价30%材料备料款；②完成所有门窗框制作安装后五天之内付总工程量的30%的工程进度款，累计付至总工程量的60%；③完成所有门窗及百叶窗制作安装后五天之内付总工程量的20%的工程进度款，累计付至总工程量的80%；④全部完工15天内完成验收工作合格后十天之内付总工程量的95%的工程款；⑤工程完工后，甲方需15天内组织验收，超过15天未验收而投入使用，视同工程合格。余下质保金5%，两年内付清；五金件二年内包换。实际数量增减而调整的合同总款在工程决算时予调整。质量及验收标准为：1.……12.门窗外框与墙体的缝隙填塞应按设计要求处理。若设计无要求时，应采用矿棉条或玻璃棉毡条分层填塞，缝隙外表留5－8ｍｍ深的槽口填嵌密封材料。……15.门窗框与墙体缝间隙填塞要饱满密实，表面平整光滑：填塞材料、方法要符合设计要求。……甲方保证工程款按时支付，因资金不到位导致工期延误，或因甲方原因部分门窗不能安装的，乙方不负任何责任。工程合同书还约定了其他事项。 2012年5月，星匠公司派员进场施工。星匠公司称涉案工程于2012年12月完工，2013年1月通过验收并交付使用，并有护栏、补砖、填缝等增加工程。肇庆建筑中山分公司确认涉案工程于2012年5月开始施工，已验收，但认为工程于2013年1月中旬完工。2012年5月25日至2012年12月13日期间，肇庆建筑中山分公司向星匠公司支付工程进度款合计290万元。2014年5月28日，星匠公司为结算涉案工程款制作了《汉基花园三期铝合金门窗工程结算审核汇总表》（以下简称汇总表）。该汇总表显示：星匠公司申报金合计为4087047.23元，已付工程款为2900000元，应付工程余款为735325.38元；肇庆建筑中山分公司审核金合计为3635325.38元；第5项护栏工程，工程款为321571.20元；第6项维修工程，工程款为6287元；第7项补砖、填缝工程，工程款为108698.16元；第5、7项均备注为“存在争议的工程项目”；第6项备注为“谢总认可”。肇庆建筑中山分公司收到汇总表后，该公司的负责人谢桂森于2014年9月3日签名加注“同意工程余款为735000元”，并加盖肇庆建筑中山分公司的结算专用章。2014年8月4日，星匠公司向肇庆建筑中山分公司出具一份《分包工程结算表》（以下简称结算表）。该结算表显示：工程名称为汉基花园三、四期铝合金门窗工程，结算工程款合计3635325.38元；肇庆建筑公司施工员廖玉周加注意见为：以公司结算为准，（5、6、7）行我个人不认可，公司来订。由于星匠公司认为涉案工程存在增加工程，肇庆建筑中山分公司对此不予认可，双方就工程结算无法达成一致意见，星匠公司遂诉至法院，主张前述实体权利。 一审法院另查，星匠公司为证明涉案工程存在护栏工程及补砖、填缝工程两项增加工程，向一审法院提交了（护栏）工程工程量清单、（护栏）人工费结算单、关于汉基花园三期铝合金门窗工程的增加工程补砖、填缝工程的情况说明（以下简称情况说明）、补砖、填缝工程人工费结算单以及现场照片等证据予以证实。其中，（护栏）工程工程量清单显示：工程款合计321571.20元；备注“1.工程已竣工并验收合格2.工程量已和总包单位核对”；建设单位汉基公司加盖公章，并加注意见“本工程由星匠公司施工”；监理单位广东中山建设监理咨询有限公司的工作人员梁焕贤亦加注意见“铝合金窗台护栏由星匠公司施工属实”。2份情况说明主要记载：在施工过程中发现肇庆建筑中山分公司未按图纸设计要求预留门窗洞口（设计要求洞口周边预留25ｍｍ作为框边填缝宽度），其预留的门窗洞口超100ｍｍ，最大处达200ｍｍ，如需达到设计施工要求就必须进行补砖、修整门窗洞口，否则没法按图施工。若修补则产生一定的工程费用，星匠公司多次通知肇庆建筑中山分公司处理，但均未果。2012年6月27日上午9时，星匠公司会同肇庆建筑中山分公司廖总、建设单位工程部负责人及监理公司现场监理工程师一起到施工现场查找原因，发现问题确实存在。为不影响工程进度，经与肇庆建筑中山分公司协商，廖总口头答应星匠公司负责为其处理补砖、修整门窗洞口的问题，具体工程费用日后按实际工程量结算。汉基公司1＃、3＃楼主管工程师杨灿豪及4＃楼主管工程师梁宇峰作为见证人在上述情况说明上签名。（护栏）人工费结算单显示：1-4＃护栏实际工程量为1692.48平方米，金额为76161.60元。补砖、填缝工程人工费结算单显示：工人工资合计94320元（30420元＋16200元＋17850元＋29850元）。经质证，肇庆建筑中山分公司对上述证据均不予确认，认为上述证据为星匠公司单方制作，没有其工作人员签名或公司盖章确认。 一审法院庭审中，星匠公司述称：护栏工程款321571.20元是根据190元／米的单价计算出来；补砖、填缝工程款108698.16元包括工人工资94320元及材料费、管理费。肇庆建筑中山分公司确认护栏工程在涉案合同书中没有约定，由星匠公司施工，但护栏与铝合金窗是一个整体，也应由星匠公司施工，故该部分工程款不应该再支付。 一审法院又查，肇庆建筑中山分公司为证明星匠公司存在逾期施工的事实，向一审法院提交了2012年6月20日至2013年1月23日期间共计22份汉基花园三、四期（1＃—8＃楼）监理例会纪要及会议记录予以证实。其中，星匠公司在2012年7月5日的会议中承诺于2012年7月21日前完成涉案铝合金窗的安装。2013年1月23日的例会纪要中记载：3＃楼的室内收尾工作人员还是偏少，施工进度缓慢，特别是铝合金门窗方面还有较多工作未完成，要求肇庆建筑中山分公司要及时采取措施。考虑多方面不确定因素，适当增加施工人员，调整施工计划，在保证质量安全前提，加快施工进度，以保证在春节前按质按量完成施工任务。另，肇庆建筑中山分公司为证明因星匠公司逾期施工造成其1314400元损失的事实，向一审法院提交了其分别与施工人胡有洪、郭海森、吴兴全、吴华炎签订的建筑施工承包合同及支付相关工人工资的收据、其分别与中山市南天建筑机械租赁有限公司（以下简称南天公司）、中山市星宇建筑设备有限公司（以下简称星宇公司）签订的物料提升机租赁合同书、中山市建筑起重机械租赁合同及支付相关费用收据等证据予以证实。上述证据显示：肇庆建筑中山分公司支付1＃-4＃楼工人工资分别为94万元、77万元、150万元、116万元；向南天公司支付提升机费用496586.8元；向星宇公司支付塔机租赁费用65200元。经质证，星匠公司对会议纪要真实性无异议，但认为不能证明是星匠公司的原因导致工程延期，恰好反映是由于肇庆建筑中山分公司施工人员不足导致工程延期；对其他证据不予确认，肇庆建筑中山分公司与案外人签订合同及支付工人工资与本案无关，租赁合同于2011年3月3日签订，在涉案工程合同书签订之前，无法反映涉案工程对吊机、提升机有何影响。同时，星匠公司为证明涉案工程延期施工是由于肇庆建筑中山分公司的施工原因导致的事实，向一审法院提交了星匠公司于2012年6月30日至2012年8月8日期间向肇庆建筑中山分公司发出的6份《工作联系单》及现场施工的照片予以证实。其中，2012年8月8日的工作联系单记载:一、1＃楼、2＃楼、4＃楼已按贵司的要求按时、按质、按量交付给外墙班组贴砖。二、3＃楼存在如下问题：1.2＃梯大部分窗洞预留过大，宽度超15ｃｍ以上，高度超15ｃｍ以上，需砌砖后才能填缝，增加了我司的工作量及工作难度；2.3＃梯3、4、5层楼梯窗洞预留过小，不能施工；3.3＃梯9、10层Ｃ2ａ窗洞预留过小，不能施工；4.4＃梯整梯没有模数，不能施工；5.5＃梯整梯没有放出控制线及模数。三、1＃、2＃、3＃、4＃楼百叶窗洞大部分没有贴外墙砖，我司施工人员无法量取尺寸制作、安装百叶窗。以上问题希望贵司尽快给予解决，以免我司施工人员停工等待。现场施工照片反映：安装铝合金门窗的墙身的确存在门窗洞过小或过大的情况。经质证，肇庆建筑中山分公司认为上述证据不能证明其已签收上述工作联系单，也不能反映其没有及时进行整改。 一审法院再查，根据肇庆建筑中山分公司的申请，一审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对涉案增加护栏工程进行工程造价鉴定。评估费9900元由星匠公司垫付。华禹公司于2016年12月22日作出（2016）粤2071评289号《汉基花园三、四期1＃、2＃、3＃、4＃楼铝合金门窗工程增加护栏工程造价鉴定意见书》（以下简称造价鉴定意见书），鉴定结果为：汉基花园三、四期1＃、2＃、3＃、4＃楼铝合金门窗工程增加护栏工程鉴定造价为249895.66元。经质证，星匠公司认可工程造价的鉴定结果。肇庆建筑公司中山分公司不确认存在增加工程，并认为鉴定结果是根据星匠公司提供的工程量作出的，故对鉴定结果不予确认。但肇庆建筑中山分公司在一审法院限定的异议期内未提出异议，亦未提交相反证据予以反驳。 一审诉讼过程中，星匠公司依法向一审法院申请财产保全，一审法院经审查后，依法作出（2015）中一法沙民一初字第829-1号民事裁定，查封肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司价值120万元的财产。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、星匠公司诉请的工程款金额有否依据；二、星匠公司是否存在逾期施工的违约行为，是否需赔偿损失。 关于焦点一。㈠关于合同内铝合金门窗工程的工程价款问题。虽然涉案工程合同书约定铝合金门窗工程的总价款为370万元，但同时约定“以实际工程量结算”。星匠公司就涉案工程价款进行了核算，并已向肇庆建筑中山分公司出具了汇总表及结算表，鉴于双方对铝合金门窗工程的结算价款为3635325.38元均无异议，故一审法院对此予以认可。㈡关于护栏工程的工程价款问题。星匠公司主张护栏工程属于涉案工程的增加工程，应另行计付工程款。肇庆建筑中山分公司则认为虽然护栏工程在涉案工程合同书中没有约定，但应包含于铝合金门窗工程内，不应再另行收取工程款。对此，一审法院认为，由于涉案工程合同书并没有约定护栏工程的施工内容，故肇庆建筑中山分公司抗辩护栏工程包含于涉案的铝合金门窗工程内，缺乏理据，一审法院不予采信。鉴于肇庆建筑中山分公司已确认护栏工程由星匠公司施工，且作为涉案工程的建设单位及监理公司对此均盖章或签名予以确认，因此护栏工程应属于涉案工程的增加工程，应另行计付工程价款。由于肇庆建筑中山分公司对星匠公司提交的汇总表中护栏工程的工程价款不予确认，一审法院根据星匠公司申请委托华禹公司对护栏工程的工程量及工程造价进行了评估，华禹公司作出造价鉴定意见书，鉴定结果为汉基花园三、四期1＃、2＃、3＃、4＃楼铝合金门窗工程增加护栏工程鉴定造价为249895.66元。华禹公司作出的鉴定意见书不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述认定是该公司基于其工程造价专业知识作出的专业判断，虽然肇庆建筑中山分公司认为该鉴定结果是根据星匠公司提供的工程量作出的，但未提出有效的反驳证据，故该造价鉴定意见书的鉴定结果应予采信，一审法院认定增加的护栏工程造价为249895.66元。㈢关于补砖、填缝工程的工程造价问题。虽然星匠公司提交了情况说明、补砖、填缝工程人工费结算单及现场照片等证据拟证实其对补砖、填缝工程的施工，肇庆建筑中山分公司对星匠公司的施工亦未予否认，但由于涉案工程合同书第五条质量及验收标准中第15项约定“门窗框与墙体缝间隙填缝要饱满充实，表面平整光滑；填塞材料、方法要符合设计要求”，故补砖、填缝应当属于为完成铝合金门窗安装所必须完成的工序。且星匠公司提交的人工费结算单为星匠公司单方制作，并未经肇庆建筑中山分公司或建设单位认可，情况说明亦系单方陈述，对其主张的该项工程的材料费、管理费也没有提供相关证据予以证实，星匠公司应承担举证不能的不利后果，因此对星匠公司主张的补砖、填缝工程价款，一审法院不予支持。综上，涉案工程的总工程造价应为3885221.04元（3635325.38元＋249895.66元），扣减肇庆建筑中山分公司已付工程款290万元，尚欠涉案工程价款为985221.04元（3885221.04元-2900000元）。由于肇庆建筑中山分公司系肇庆建筑公司的分公司，故肇庆建筑中山分公司在本案中应当承担的民事责任应由肇庆建筑公司承担。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，肇庆建筑中山分公司主张星匠公司存在逾期施工的情形，并提交监理例会纪要予以证实。由于涉案工程合同书对施工期限没有约定，虽然会议纪要显示了包括涉案工程在内整项工程的施工进度，载明要求各班组最迟于2012年7月21日前完成安装工作，但仅涉及工作具体安排，不能作为对涉案工程履行期限的补充约定。而涉案的铝合金门窗安装工程又必须要在主体墙身工程已完成的情况下才能开始施工。根据星匠公司提交的工作联系单等证据反映，由于肇庆建筑中山分公司的施工原因，预留的门窗洞存在过大或过小的情况，在一定程度上也对涉案工程的施工有所延误。另一方面，涉案工程还存在增加护栏工程，故涉案工程的施工期限也应作相应延长变更。因此，肇庆建筑中山分公司不能依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，要求星匠公司随时履行。由于现无足够证据证实合同双方已对履行期限作出补充约定，也未有充分证据证实星匠公司存在延期履行，肇庆建筑中山分公司支出的工人工资及租赁设备费用系因星匠公司迟延履行合同义务所产生，因此对肇庆建筑公司中山分公司的反诉请求，一审法院不予支持。 关于星匠公司诉请的违约金。由于涉案工程已验收并实际交付，而涉案工程合同书并未约定违约金条款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，星匠公司诉请的违约金应为利息。由于肇庆建筑中山分公司确认涉案工程于2013年1月中旬完工，故星匠公司主张以982694.87元为基数，按银行贷款利率从2013年2月1日起计付利息，符合上述司法解释第十八条的规定，一审法院予以支持。 综上所述，星匠公司诉求合法部分，一审法院予以支持。肇庆建筑中山分公司抗辩缺乏理据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司于一审判决生效之日起七日内向星匠公司支付工程款985221.04元及利息（利息计算方法：以982694.87元为基数，自2013年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回星匠公司的其他诉讼请求；三、驳回肇庆建筑中山分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16252元，财产保全费5000元，合计21252元（星匠公司已预交），由星匠公司负担1839元，肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司负担19413元（肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司负担的部分于一审判决生效之日起七日内径付星匠公司）。反诉案件受理费8315元（肇庆建筑中山分公司已预交），由肇庆建筑中山分公司负担。评估费9900元（星匠公司已预付），由肇庆建筑中山分公司、肇庆建筑公司负担。 本院二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22728元（肇庆市建筑工程有限公司中山分公司、肇庆市建筑工程有限公司已预交），由肇庆市建筑工程有限公司中山分公司、肇庆市建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长牛庆利 审判员吴合波 审判员吴碧英 二〇一九年九月十六日 书记员张欣琪

2019-09-16