刘奎诉中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、株洲渌口经济开发区产业发展集团有限公司（以下简称渌口产业发展集团）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省株洲市中级人民法院作出（2018）湘02民初6号民事判决。中太公司、渌口产业发展集团、刘奎提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年7月3日公开开庭审理了本案，中太公司、渌口产业发展集团的委托诉讼代理人，刘奎及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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刘奎起诉请求：1.中太公司支付工程款27089994.69元，并按中国人民银行同期贷款利率自2015年12月28日至付清之日止承担逾期付款利息；2.渌口产业发展集团在其欠付的工程价款范围内承担连带支付责任。 中太公司辩称，刘奎无施工资质，合同无效；已支付刘奎所有工程款；合同无效无须承担逾期付款的利息。 渌口产业发展集团辩称，案涉工程未通过验收,还未到付款期限,不欠付工程款。 原审查明：2012年6月，甲方渌口产业发展集团与乙方中太公司签订了《南洲新区骨干路网工程建设项目施工合同》，渌口产业发展集团将南洲新区骨干路网工程发包给中太公司总承包。南洲新区路网由南洲大道、渌湘大道二条道路组成，总长11292米，其中：南洲大道长5532米（30125万元）、渌湘大道长5760米（39223万元）。项目工程概算（暂定）约6.93亿元（不含乙方财务费用），其中建设期内前期费核定限额2.43亿元，甲方在上述限额之内使用前期费用。前期费用指经政府主管部门批准的初步设计概算范围内的征地拆迁费用，乙方负责支付1.8亿元。财务费用指乙方在项目建设期和回购期为项目提供资金，按照双方约定原则和程序所计取的利息。最终的总投资按合同第六条“回购价款组成”所确定的原则和程序核定的涉及范围之内的前期费用、工程费用，加上乙方以ＢＴ方式承担该项目所发生的财务费用组成。 2012年9月，中太公司南洲新区骨干路网工程项目部（甲方）与刘奎（乙方）签订《南洲大道排水工程施工合同》（以下简称“排水施工合同”），由刘奎承包南洲大道排水工程，工程总价暂定3000万元（按实结算）。合同对计价依据约定：按照省建设厅文件湘建价【2009】406号《关于颁发及有关工程消耗量标准的通知》、湘建价【2009】3号《关于贯彻执行若干问题的通知》、2010年《湖南省市政工程消耗量标准》等相应规定的“工程量清单”计价办法计价，下排水按总价下浮25%，混凝土箱涵按总价下浮15%（乙方造价部分税金由乙方承担，甲方代扣代交）。合同约定按照以下工程形象进度支付工程价款：1.按月进度支付，甲方按照乙方每月实际完成工程量总价40%支付工程款；2.工程施工完成且乙方向甲方提交全套齐全竣工资料、单项工程竣工验收合格并交付使用，支付至工程造价60%；3.工程结算经审计及相关部门审定后一年内，甲方支付工程结算造价（双方确认后的工程造价）的95%，预留5%余款作为保修金，至合同保修期届满且乙方无质量缺陷和履行保修责任后按合同无息返还给乙方。 南洲大道于2014年12月22日正式通车，2015年9月25日验收合格。2015年12月28日，中太公司与渌口产业发展集团通过内审结算，确认南洲大道排水工程结算造价为84748910元。 经一审法院委托，湖南新弘基工程项目管理有限公司对南洲大道排水工程出具鉴定报告，其意见为：一、2014年8月前完成的排水工程造价为47780040.99元；二、箱涵工程造价为3389926.43元；三、2014年8月前完成的雨、污水工程的造价鉴定金额为2561444.9元；四、2014年8月后完成的排水工程造价鉴定金额为23120599.66元；五、2014年8月后完成的雨、污水井工程造价鉴定金额为1087328.71元。以上五项工程造价合计为77939340.69元。 截止到2015年9月25日，中太公司就南洲大道排水工程累计支付刘奎工程款2415万元，均由渌口产业发展集团直接或通过其他公司向刘奎支付。此后，因中太公司和渌口产业发展集团拖欠工程进度款，刘奎提起诉讼，要求中太公司支付工程进度款30219346元及逾期付款的利息，渌口产业发展集团承担连带责任。该案（下称进度款案）生效判决确定中太公司应支付刘奎工程进度款26699346元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，渌口产业发展集团在欠付中太公司工程款范围内承担连带支付责任。经执行，上述判决的进度款本金及利息已全部由渌口产业发展集团支付到位。2019年1月31日，本案一审法院再次从渌口产业发展集团先予执行500万元给刘奎。至此，中太公司和渌口产业发展集团已累计支付刘奎工程款55849346元。 一审法院对双方争议的排水施工合同效力、工程款本息结算、渌口产业发展集团的责任，判定如下： 一、排水施工合同效力。中太公司将涉案工程分包给没有施工资质的刘奎，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“……有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，中太公司与刘奎签订的《南洲大道排水工程施工合同》系无效合同。 二、工程款本息。1.关于工程款。《中华人民共和国合 同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案刘奎要求中太公司支付工程款，而中太公司取得的是刘奎劳动物化的建设工程。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案工程已交付使用并在2015年9月25日验收合格,故刘奎要求依照双方合同约定按实结算工程款的主张，应予以支持。对于涉案南洲大道排水工程的造价，经鉴定为77939340.69元。该鉴定程序合法，鉴定人员资质齐全，鉴定意见也无明显不当，渌口产业发展集团也未提出足够的证据推翻该鉴定报告，故对鉴定意见予以确认。中太公司与渌口产业发展集团均主张根据排水施工合同约定，应对鉴定意见中的下排水工程及混凝土箱涵工程的造价分别下浮25%和15%，并扣除相应的税后，诉争的工程实际造价应为55265888.27元。排水施工合同第六条第2款第2项计价依据约定“下排水按总价下浮25%，混凝土箱涵按总价下浮15%。”中太公司与渌口产业发展集团签订的施工合同关于工程定额及取费的约定除没有下浮的约定外，其计价依据同排水施工合同是一致的，再结合本案查明的事实以及进度款案的二审庭审笔录来看，排水施工合同第六条计价依据虽名为双方间关于下排水和混凝土箱涵工程的结算条款和结算依据，但实际是刘奎与中太公司间就涉案工程管理费的约定。因排水施工合同系无效合同，合同自成立时起不具有法律约束力。合同中关于工程款下浮的约定虽属于双方间真实意思表示，但该下浮的法律性质是中太公司违法分包诉争工程而获取的利益，属于非法渔利，故不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。但因中太公司作为南洲新区骨干路网的总承包人，前期为承揽工程投入了大量的人力、物力，且垫资支付了巨额的前期征地拆迁费用1.8亿元，还需对整个工程的后续质量问题承担担保责任，其在涉案工程承担了部分管理职能，且考虑到中太公司和刘奎对合同的无效均存在一定过错，故关于涉案工程的造价，一审法院酌情按照下排水工程造价下浮12.5%、箱涵混凝土工程造价下浮7.5%进行结算。涉案工程下排水工程造价经司法鉴定共计70900640.65元（47780040.99元＋23120599.66元），下浮12.5%后为62038060.57元；箱涵混凝土工程经司法鉴定总价为3389926.43元，下浮7.5%后为3135681.95元。涉案工程总造价则为68822516.13元（62038060.57元＋3135681.95元＋2561444.9元＋1087328.71元）。 另，中太公司还主张依据合同第六条第2款第2项的约定，涉案工程的税金已由中太公司代缴，该部分应当从工程款中予以扣除。因双方在合同中约定了乙方造价部分税金由乙方承担，甲方代扣代交，虽合同无效，但该条关于税金的约定系双方间的真实意思表示，且缴纳税款是属于每个公民和企业应当履行的义务，故涉案工程的税金应由刘奎承担。关于税率，中太公司在庭后递交了其与株洲县人民政府间的建筑行业统一发票，主张涉案工程的税率为5.51%，该主张与各方当事人在庭审过程中所述称的涉案工程税率在5%到6%左右基本吻合，故确认涉案工程的税率为5.51%，涉案工程应当由刘奎承担的税金为3792120.64元。 中太公司已支付工程款55849346元，代缴税金3792120.64元，中太公司还欠付工程款9181049.49元。 2.关于利息。中太公司逾期支付工程款，造成刘奎资金占用的利息损失是客观存在的，且利息属于法定孳息，中太公司应当承担刘奎的利息损失。施工合同第七条第1款第3项约定，工程结算经审计及相关部门审定后1年内，甲方支付工程结算造价（双方确认后的工程造价95%），预留5%余款作为保修金，保修期届满后无息返还给乙方。2015年12月28日，中太公司与渌口产业发展集团就涉案工程通过内审结算，确认涉案工程的造价，虽该内审结算确认的造价并没有成为本案最终结算的依据，但中太公司与渌口产业发展集团之间就包括涉案工程在内的南洲大道工程一直没有进行财评结算，且没有结算的责任并不在于刘奎，故2015年12月28日为工程结算经审计及相关部门审定的日期，中太公司应在2015年12月28日后的1年内也即2016年12月27日前支付刘奎95%工程款即61778875.72元，而中太公司仅支付了50849346元（不含2019年1月31日已先予执行的5000000元），中太公司尚差10929529.72元未支付，故中太公司对此欠款自2016年12月28日起按照同期中国人民银行贷款利率向刘奎支付利息至实际支付完毕之日止。另关于保修金，排水施工合同第十三条第一款约定：“本工程质量保修期为通过竣工验收并移交甲方使用之日起保修期限根据国家相关规定执行。”依照《建设工程质量管理管理》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……”故本案涉案工程的保修期限为2年。涉案工程在2015年9月25日验收合格，保修期应至2017年9月24日。中太公司应在2017年9月24日前将工程款的5%即3251519.77元支付给刘奎。虽双方在合同第七条第1款第3项约定了保修金在保修期内无息返还给刘奎，但中太公司并未如约将保修金返还给刘奎，故中太公司应自2017年9月25日起按中国人民银行同期贷款利率向刘奎支付利息至实际支付偿清之日止。综上所述，中太公司应当向刘奎支付逾期付款利息的具体计算方式为：2016年12月28日至2017年9月24日计息本金10929529.72元；自2017年9月25日至2019年1月30日计息本金为14181049.49元；2019年1月30日之后计息本金为9181049.49元。 三、渌口产业发展集团的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定，实际施工人可以向发包方和承包方主张欠付的工程款，发包方在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。虽渌口产业发展集团与刘奎间并不是合同的相对方，但其间存在事实上的施工关系，刘奎作为实际施工人已全部完成施工任务且涉案工程早已实际投入使用并经验收合格。在工程验收合格后，直至刘奎起诉之前的数年里，中太公司和渌口产业发展集团并未积极组织进行结算和评审，也无证据反映中太公司积极地向渌口产业发展集团主张工程款的权利，中太公司的行为显属怠于行使权利，从而造成实际施工人刘奎的权益受损，故渌口产业发展集团作为总发包人应在其欠付中太公司的工程款及利息的范围内对刘奎承担连带给付责任。虽渌口产业发展集团提供了支付明细以证明其已支付给了渌口产业发展集团7.4亿，远远超过了其与中太公司间合同约定的6.93亿。但一方面该支付明细还囊括了渌口产业发展集团与中太公司间的财务费用，而渌口产业发展集团与中太公司间签订的合同约定了南洲大道骨干路网的工程款包括了前期费用、工程费用、财务费用，合同中所约定的6.93亿工程概算款并不含财务费用，而渌口产业发展集团实际也并没有依据双方合同所约定的ＢＴ模式向中太公司支付款项；另一方面，南洲大道是一个综合配套工程，除刘奎外的尚还有十多个实际施工人参与南洲大道的施工，而在渌口产业发展集团的付款明细中，除了向刘奎支付工程款外，还有向其他实际施工人付款的明细，渌口产业发展集团和中太公司并未提供证据证实其与其他实际施工人间是否已完成结算，而无法证实其支付给其他实际施工人间的工程款是否超出合同所约定的价款；再一方面，渌口产业发展集团与中太公司就南洲大道骨干路网工程迟迟没有完成财评，无法对南洲大道骨干路网工程的造价进行确认。再结合涉案工程南洲大道排水工程合同虽约定造价预定为3000万元，但经鉴定其实际造价已达77939340.69元，远超合同预计，故本院有理由相信南洲大道骨干网整个工程的造价会超过中太公司与渌口产业发展集团合同所约定的6.93亿。故渌口产业发展集团提供的付款明细并不能证明该支付款项已全部包括了涉案南洲大道排水工程的全部款项，也无法证实渌口产业发展集团向中太公司已全部支付完南洲大道整个工程的工程款，故渌口产业发展集团应当在应付而未付中太公司工程款的范围内对中太公司欠付刘奎工程款及利息承担连带给付责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、中太公司在本判决生效后十五日内向刘奎支付所欠工程款合计9181049.49元，并支付逾期付款利息。逾期付款利息具体计算标准为：以10929529.72元为基数，自2016年12月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2017年9月24日；以14181049.49元为基数，自2017年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年1月30日；2019年1月31日，刘奎申请的先予执行的5000000元已支付到位，故中太公司则自2019年1月31日起以9181049.49元为基数按同期中国人民银行贷款利率向刘奎支付利息至实际支付完毕之日止；二、渌口产业发展集团在应付而未付中太公司工程款的范围内对本判决第一项向刘奎承担连带支付责任；三、驳回刘奎的其他诉讼请求。本案案件受理费177250元,财产保全费5000元，先予执行费5000元，司法鉴定费342000元，合计529250元；由刘奎负担227050元，中太公司和渌口产业发展集团共同负担252200元。 中太公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘奎的诉讼请求。理由：一、一审判决认定上诉人欠工程款9181049.49元错误。经鉴定排水工程总造价77939340.69元，根据合同约定工程结算下浮比例，刘奎施工的最终结算价格应为54499041元（扣除税）。一审判决对双方约定的下浮比例酌情下调错误。1.最高法院对进度款案的再审裁定已经认定，依据建工司法解释一第二条规定，刘奎可以参照合同约定工程价款，明确指出进度款案一、二审判决没有考虑下浮因素“欠缺妥当”，即结算价格必须按合同约定下浮。2.涉案合同的结算条款关于下浮比例的约定不是收取“管理费”。上诉人是南洲新区骨干路网工程的总承包人，成立了项目部，委派了人、财、物，对整个项目进行了有效管理，承担了1个多亿的融资成本。上诉人只是将排水工程等部分子项目分包给刘奎，双方是分包合同关系，不是挂靠关系，不是单纯的管理与被管理关系。3.本合同结算条款中关于下浮比例和税金承担的约定，是双方当事人意思自治的结果，受法律保护，一审判决强行干预当事人的约定，酌情调整属于滥用自由裁量权。4.雨、污水井工程属于下排水的一部分，也应当按合同约定下浮25%结算，一审判决未下浮错误。二、原审判决支付逾期付款利息错误。合同关于付款进度和付款期限的约定均无效，一审判决以无效的合同条款作为依据判决支付利息，完全错误。 渌口产业发展集团上诉请求：撤销原判，改判中太公司无需向刘奎支付工程款及利息，渌口产业发展集团无需在欠付工程款内向刘奎承担连带支付责任。一、一审鉴定意见违法。1.一审鉴定意见中的鉴定人无造价工程师执业资质；2.工程变更签证单未按合同约定经中太公司书面确认，中太公司、渌口产业发展集团提出异议；3.鉴定的工程量与客观实际不符；4.鉴定意见以厂家发布的广告价为基准确定钢筋砼排水管单价，明显与市场价不符，多计9957345元。二、应以株洲县财评中心委托所作的评审价确定刘奎的工程价款。案涉工程总项目系财政投资项目，其工程造价必须通过财政评审。刘奎与中太公司在合同中约定，工程造价以财政评审结果或财政评审机构委托第三方机构鉴定确定。株洲县财评中心委托的新泉公司审核结论为48207478.75元。即使以司法鉴定结论为结算依据，也应按合同约定的比例下浮并扣除税费，最终结算价为56414907.9元。合同无效，逾期付款利息损失属于违约责任不应支持。三、中太公司未欠付刘奎工程款。按财政评审价结算，已多付刘奎7641867.25元；按司法鉴定结论结算，仅差565561.9元质保金未结清。四、渌口产业发展集团不应在未付工程款范围内对刘奎承担责任。1.中太公司不欠刘奎工程款；2.刘奎没有证据证明渌口产业发展集团欠中太公司工程款，应承担举证不能的后果，一审将该项举证责任分配给中太公司、渌口产业发展集团错误；3.渌口产业发展集团已付与中太公司749981004元工程款，超过了总承包合同预算价6.93亿元；中太公司总包的渌湘大道尚未通过竣工验收总包合同结算条件尚未成就，工程结算价尚未最终确定，更未届付款期，一审违法认定渌口产业发展集团实际欠付工程款的具体数额并已届清偿期。4.最高法院在对司法解释二的立法解释中特别强调，对建工司法解释一第二十六条的理解应当严守合同相对性原则，不能随意扩大第二款规定的适用范围，一审判决未查清是否欠付工程款和是否已届清偿期，直接判决渌口产业发展集团对非农民工工资部分的工程款承担代偿责任，无限扩张了实际施工人的权益边界，加重了发包人的责任，有损公平交易秩序和诚实信用原则。 刘奎上诉称，诉争合同约定的结算下浮实质是管理费，合同无效，结算下浮也无效，一审判决对工程价款下浮错误，请求：撤销一审判决一、三项，改判中太公司支付工程款18089994.69元，并以22089994.69元为基数自2016年12月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际支付完毕之日止，渌口产业发展集团承担连带责任。二审庭审中，刘奎又请求自2015年12月28日起计算逾期付款利息，渌口产业发展集团至少欠付中太公司工程款33977900元。 刘奎答辩认为中太公司、渌口产业发展集团的上诉意见不能成立，应予驳回。中太公司、渌口产业发展集团答辩认为刘奎的上诉意见不能成立，应予驳回。 二审中，各方对工程价款结算、渌口产业发展集团是否欠付工程款两节事实仍存争议外，对一审认定的其它事实无异议，本院予以确认。 二审中，双方争议的焦点是：一、案涉工程价款如何结算；二是欠付工程款如何计算利息；三是渌口产业发展集团是否应承担欠付工程款的责任。经本院主持，渌口产业发展集团与刘奎就渌口产业发展集团作为发包人欠付工程款的责任问题达成了调解协议，本院另行制作调解书予以确认。对刘奎与中太公司之间的工程款结算及利息问题，本院评析如下： 一、案涉工程价款的结算

一、驳回刘奎的上诉； 二、驳回中太建设集团股份有限公司的上诉； 三、维持湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初6号民事判决第一项、第三项。 如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期期间的利息。 本案一审案件受理费177250元,财产保全费5000元，先予执行费5000元，司法鉴定费342000元，合计529250元，由刘奎负担227050元，中太建设集团股份有限公司负担252200元。本案二审案件受理费177728元,由刘奎负担90258元，中太建设集团股份有限公司负担87470元。 本判决为终审判决

审判长谭智崇 审判员李金霞 审判员陈梦群 二〇一九年九月二日 法官助理梁昕昕 书记员申书琴

2019-12-31