上诉人河川大禹水电建设有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人郭宏及原审被告越西县恩波水电开发有限公司（以下简称恩波公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省越西县人民法院（2019）川3434民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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大禹公司上诉请求：1.依法撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初795号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、《会议纪要》中关于人员窝工、设备闲置、挖机使用费、占用河道及耕地补偿费、停工期间补偿、工地剩余油料、钻机、风管、膨胀剂等费用不应以《会议纪要》中被上诉人列出的数据为计算标准，其计算依据不充分，计算方式也有错误。如人员工资应提供工资单或银行流水证明其工资标准，挖机使用费、占用河道及耕地赔偿等费用应提供付费凭证或单价证明实际产生的具体金额，然后以实际的损失费用计算资金占用损失。在一审中，被上诉人没有提供相应凭证，《会议纪要》确认的损失金额缺乏证据支撑。1.工地使用了多少人员和机械未向施工监理报备，也未向大禹公司报备，施工人员和机械数量不明确，施工人员实际发放工资标准不明确。2.本案系建设工程合同纠纷，郭宏是承包方，根据相关法律规定及市场规则，其所使用的员工的工资应当自行支付。3.施工机械进出场费用在合同中无约定。4.郭宏未将工地剩余油料移交大禹公司。5.郭宏未提供垫资800000.00元的证据。一审中判决的依据中，郭宏自认完成的工程量价款为889850.00元，大禹公司已经支付250000.00元，实际欠付639850.00元，即便按照实际欠付金额全额认定，垫资金额也应当为639850.00元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对当事人约定的垫资利息高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不应支持。对于《会议纪要》中约定的1.2%的月息高出法律规定的部分，应当扣减122410.69元。除非双方事先有约定，建设施工合同中不应当有资金占用损失。6.双方签订的合同是《越西县茶园一级水电站施工便道施工协议》（以下简称《便道施工协议》），工程内容只涉及便道新修或维护施工，郭宏所提供的全部结算资料中施工便道总里程只有29.00公里。无论用任何方式计算，也得不出一审判决所认定的价值17997474.00元的工程量。7.工程结算必须经施工方、监理方及业主单位确认，但本案中《会议纪要》未经任何单位确认，且《会议纪要》尾部也明确“对于施工队的要求，项目部建议由公司牵头处理此项索赔”，可以证明该《会议纪要》并非一份正式的结算文件。8.即便大禹公司赋予了温茯苓结算的权力，也未赋予其索赔的权力。资金占用和停工损失属于违约金范畴，温茯苓对此作出的确认行为应当认定无效。二、《会议纪要》中要求的资金占用和停工损失属于违约金范畴，一审判决已经认定《便道施工协议》无效，则无效合同中的违约金条款也应当无效，即便存在属于违约金的停工损失，也应当按照协议约定的工程量或相关资料能够确定的工程进行认定。对于《会议纪要》中停工损失计算错误或者无依据的部分应当进行扣除，其中，2016年12月26日至2017年3月27日的停工损失中，人员及设备进场费51000.00元已经包含在了合同单价中，不应再次计入停工损失；《会议纪要》第六项按照合同金额的5%计算的停工损失899873.70元无事实和法律依据，不应予以支持。另外，郭宏与大禹公司对《便道施工协议》的无效均有过错，对于停工损失部分应当各自承担50%的责任。按照一审判决认定的停工损失1789923.00元，在扣除多计利息122410.69元、多计人员及设备进场费51000.00元及无依据的合同损失899873.70元后，停工损失应当为716638.61元，大禹公司只应承担449854.79元。综上，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实后依法改判。 郭宏辩称，一、《会议纪要》和《结算书》是双方经过较长时间核实、协商和妥协的结果。签署《会议纪要》之前，双方对各类机器设备的数量、人员岗位及人数、设备使用时间、剩余油料数量等进行了现场核实，并对金额进行了多次协商。项目部将相关情况报至大禹公司后，双方于2018年9月18日在大禹公司成都办公室进行了核对签字。对于《会议纪要》第六项主体工程的停工赔偿由公司牵头处理，双方一直在协商，但结算一直未办理下来。2018年10月10日，大禹公司通知郭宏办理结算，并提供了《结算书》交由郭宏签字。鉴于大禹公司责令温茯苓在次日12点之前必须办理好结算，郭宏才在《结算书》上签了字，而大禹公司则以温茯苓是项目经理为由拒绝了郭宏要求加盖公司印章的要求。二、上诉理由存在多处错误。1.《会议纪要》中并未涉及钻机、风管、膨胀剂等费用。2.人工、机械等费用不存在计算错误，因为费用的产生和支付是两个不同的概念，没有支付不等于费用没有产生，不代表郭宏就不用支付相应的费用了。3.机械进出场费用协议第4条第3款中有约定，即使未约定，在《会议纪要》中也可以补充约定。4.合同未解除，除大型设备外，其他设备设施、油料都还在工地，不存在油料移交的问题。5.《会议纪要》第五项明确了资金占用损失的由来，大禹公司应当认可。6.一审并没有认定17997474.00元的工程款。对损失1789923.00元的认定依据的是2018年10月12日《结算书》中的记载，而该损失中就包含了《会议纪要》第六项合同损失，即依据主体施工合同造价17997474.00元的5%计算而来的899873.70元。便道施工是主体施工的准备阶段，而主体施工才是双方的主要目的。2017年11月初，郭宏与大禹公司签订了主体施工合同，定于2017年11月20日进行主体施工，郭宏也为主体施工组织了人员和设备，但因停工产生了损失，该损失按照主体施工合同价格的5%计算一并纳入了《结算单》的损失总额。7.《便道施工协议》并未约定结算须经施工、监理和业主共同确认，而是约定为经大禹公司现场验收合格，双方签字认可后的14日内，大禹公司支付总金额的95%给郭宏。8.《会议纪要》第六项中“对于施工队的要求，项目部建议由公司牵头处理此项索赔”的约定仅针对该项，不应推及《会议纪要》整体。9.损失赔偿与违约金是两种不同的违约责任，大禹公司将资金占用和停工损失视为违约金无法律和合同依据。三、一审中，大禹公司对《任命通知书》《会议纪要》和《结算书》的真实性、合法性无异议，对数据方面的异议也未提供计算有误的依据。《会议纪要》和《结算书》有双方签字，是双方意思表示一致的结果。四、《便道施工协议》并非垫资施工，大禹公司只是按照合同约定应当支付工程款而未支付，双方在《会议纪要》中补充约定由其支付月息1.2%的资金占用损失并不违反法律禁止性规定。五、《便道施工协议》和主体施工都是茶园一级水电站工程，《会议纪要》和《结算单》同时解决的是便道施工和主体工程的索赔，因此二者应当一并解决。综上，大禹公司的上诉请求及事实理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 恩波公司述称，一审判决恩波公司不承担付款责任正确，应予维持。1.本案是大禹公司与郭宏之间的合同纠纷，恩波公司不欠付郭宏任何款项。2.大禹公司与郭宏签订的工程合同对其双方具有约束力，对恩波公司无约束力。3.恩波公司严格按照与大禹公司的合同约定履行了合同义务，目前已达付款条件的款项均已全部向大禹公司支付，不应对郭宏的诉请承担付款责任。综上，请求二审法院依法维持一审法院对恩波公司的判决。 郭宏向一审法院起诉请求：1.判令大禹公司向郭宏支付工程款2429773.00元，并从2018年10月13日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令恩波公司在欠付大禹公司工程款范围内对该工程款承担支付责任；3.本案诉讼费用由大禹公司、恩波公司承担。 一审法院认定事实：恩波公司系越西县茶园一级水电站相关工程项目的发包方，大禹公司是恩波公司的该工程项目的总承包方，温茯苓是大禹公司在该项目的项目经理，罗勇是项目副经理。2015年8月24日，恩波公司与大禹公司就恩波公司的茶园一级电站剩余工程和茶园二级电站扩容剩余工程签订投资包干协议。2016年8月25日，大禹公司任命温茯苓、罗勇、杨新解为茶园河电站工程项目部的经理和副经理，任命李鸿彬为项目总工程师，有代表公司行使工程施工进度、工程质量、安全、工程结算的权利和责任。2016年10月1日，大禹公司茶园河电站工程项目部以大禹公司的名义与郭宏签订了《施工便道协议》，大禹公司将越西县茶园一级水电站施工便道新建及修复工程中春景够和巴沟施工便道修建及原有施工便道修复工程分包给了郭宏。施工协议签订后，郭宏于2016年11月3日组织人员及设备进场施工，因大禹公司未办理林地审准手续，造成郭宏的施工人员及设备自2016年12月23日开始停工，停工后直至2017年3月27日退场。按照郭宏与大禹公司茶园河电站工程项目部的约定，郭宏应于2017年11月20日再次进场施工，但因大禹公司的报建手续不完善而无法进场施工，使郭宏的施工人员和设备一直处于待工状态。2018年6月8日，大禹公司茶园河电站工程项目部要求郭宏立即解散施工人员，等待进场通知。2018年9月18日，郭宏与大禹公司项目部经理温茯苓、副经理罗勇就该工程项目自2016年12月26日至2017年3月27日停工期间挖掘机等设备退场的补偿、项目部使用施工队挖掘机的费用、挖掘机进场临时占用河道及耕地赔偿费、工地剩余油料、资金占用损失及自2017年11月20日开始施工队处于待工状态的停工损失形成了《会议纪要》。郭宏与大禹公司茶园河电站工程项目部经理温茯苓于2018年10月12日进行了结算，形成了《结算书》，确认未付工程款为639850.00元，各项损失为1789923.00元，两项合计2429773.00元。上述款项经郭宏多次催收未果，故诉至一审法院。另查明，大禹公司原名为成都大禹水电建设有限公司。 一审法院认为，郭宏系未取得相关专业承包资质的自然人，其与大禹公司茶园河电站工程项目部签订的《便道施工协议》违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效合同。虽合同无效，但郭宏已完成了该合同的部分工程，并因大禹公司的原因导致施工人员及设备的长期停工并造成损失。郭宏与温茯苓已对郭宏完成工程的工程款及停工损失等进行了结算确认，因此，大禹公司应向郭宏支付相应的工程款及停工损失。虽然大禹公司辩称郭宏未与大禹公司、监理统一进行工程结算，且郭宏诉请的工程款金额没有经过大禹公司核对，而只是与大禹公司项目经理温茯苓个人进行的工程结算，认为郭宏诉状中提及的与大禹公司项目经理、项目副经理达成的《会议纪要》等关于未支付工程款的相关资料并不代表大禹公司的意见，温茯苓无权决定最终的工程款、各项损失的金额。一审法院认为，温茯苓、罗勇系大禹公司正式行文任命的案涉工程的项目经理和副经理，二人的签字行为属公司授权的职务行为，不是个人行为，大禹公司应依法对项目经理温茯苓、罗勇的签字行为承担法律责任，故大禹公司的辩解没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。郭宏诉请大禹公司支付程款639850.00元，各项损失1789923.00元，合计2429773.00元，于法有据，一审法院依法予以支持。郭宏诉请大禹公司从2018年10月13日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，郭宏与大禹公司项目经理温茯苓于2018年10月12日进行的结算，确定了大禹公司应付的工程款金额，故郭宏诉请自2018年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的请求，符合相关法律规定，一审法院依法予以支持。对于恩波公司是否应对大禹公司的付款责任承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人恩波公司主张不欠付承包人大禹公司的工程款，大禹公司辩称恩波公司从未支付过工程款，但郭宏和大禹公司均未向一审法院提交恩波公司是否欠付大禹公司工程款以及欠付金额的证据，无法证实恩波公司欠付大禹公司的工程价款的数额，一审法院结合现有证据亦无法查证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》、第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，郭宏应承担举证不能的不利后果，因此，对其请求恩波公司在欠付大禹公司工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、河川大禹水电建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郭宏工程款639850.00元、停工损失1789923.00元共计2429773.00元及利息（以2429773.00元为基数，自2018年10月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至全部付清之日止）；二、驳回郭宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13119.00元，由河川大禹水电建设有限公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大禹公司提交的证据如下：越西县茶园一级电站便道工程草图。拟证明便道工程总里程为29.00公里左右，郭宏施工里程约10.00公里，总的工程造价不到1000000.00元。 郭宏质证意见为，对该份证据的真实性、合法性和关联性均不认可。 恩波公司质证意见为，该份证据与恩波公司无关。 本院认证意见为，该份证据的真实性无法核实，且郭宏对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，故本院对该份证据不予采信。 郭宏提交的证据如下：《越西县茶园一级水电站主体工程Ⅱ标段施工合同》（以下简称《施工合同》）。拟证明《会议纪要》第六项的主体工程合同就是《施工合同》，《结算书》确认的损失1789923.00是《施工合同》造价5%的损失即899873.70元和《会议纪要》第一至五项的损失相加而来。 大禹公司的质证意见为，对该份证据的真实性、合法性和关联性均不认可，大禹公司从未与郭宏签订过《施工合同》，该合同既无公司签章，也非罗勇本人签字，且大禹公司也从未授权罗勇签订合同。《便道施工协议》和《施工合同》是不同的关系。 恩波公司的质证意见为，该合同与恩波公司无关。 本院的认证意见为，该证据系复印件，无法对真实性进行核实，且大禹公司对证据的真实性、合法性、关联性均持异议，故本院对该份证据不予采信。 恩波公司无证据向本院提交。 二审审理查明的事实除“按照郭宏与大禹公司茶园河电站工程项目部的约定，郭宏应于2017年11月20日再次进场施工”外，与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 另查明，2017年11月8日，成都大禹水电建设有限公司更名为河川大禹水电建设有限公司。2016年8月25日，成都大禹水电建设有限公司向公司各部门、各项目部下发《关于温茯苓等同志任命的通知》，载明：根据成都大禹水电建设有限公司茶园河电站工程项目部施工需要，经公司研究决定，任命温茯苓为项目经理，杨新解为项目副经理（协调），罗勇为项目副经理（生产），李鸿彬为总工程师（兼技术负责人），代表公司行使工程施工进度、工程质量、安全、工程结算权利和责任。2016年10月1日，成都大禹水电建设有限公司与郭宏签订了《便道施工协议》，协议约定的工程项目名称为越西县茶园一级水电站施工便道新建及修复工程，项目地点为越西县瓦岩乡、大庆乡境内，工程范围为春景沟、巴沟施工便道修建及原有施工便道修复。协议还对承包方式、合同单价、质量要求、计量结算、双方权利义务、争议解决及合同的生效与终止进行了约定。协议甲方加盖有成都大禹水电建设有限公司茶园河电站工程项目部印章，乙方有郭宏签名。2018年9月18日，温茯苓、罗勇与郭宏形成《会议纪要》，明确鉴于双方签订了《便道施工协议》，施工队于2016年11月3日进场实施春景沟、巴沟施工便道项目工程，因林地手续未批准，2016年12月23日便道暂停施工，针对施工队上报的停工补偿报告，因停工造成施工队人员窝工及设备闲置等费用，2018年9月18日，经双方友好协商，就停工及资金占用损失等六项问题达成一致：1.2016年12月26日至2017年3月27日停工期间补偿。因林地手续未批准，造成施工队2016年12月26日停工，2017年3月27日挖机等设备退场，该期间的人员窝工及设备闲置等费用699000.00元；2.项目部施工队挖机费用13050.00元；3.挖机进场临时占用河道及耕地赔偿费4000.00元；4.工地剩余油料6000.00元；5.2017年3月27日至2018年9月18日的资金占用损失168000.00元。“根据施工队实际发生的费用情况，施工队实际垫资金额在800000.00元左右。合同中未对施工队垫资施工期限及未支付合同款项的责任作出明确约定。根据双方协商及参照公司相关事件合同处理情况，垫资占用费按照2017年3月27日施工队退场时起，于2018年9月18日止，施工队垫资资金占用费按照月息1.2%计算。垫资资金占用费为800000.00元×17.5月×1.2%＝168000.00元（利息起止时间：2017年3月27日至2018年9月18日）”；6.按照合同金额5%计算的停工损失899873.70元。由于报建手续等原因，主体工程无法按合同约定的时间进场施工，设备人员待工期间的停工损失。“对于施工队的诉求，项目部建议由公司牵头处理此项索赔”。2018年10月12日，温茯苓与郭宏形成《结算书》，明确截止2018年10月10日双方对工程结算款及相关费用的最终确认金额为2429773.00元，其中，根据工程进度付款申报表确认的结算金额为889850.00元，已付250000.00元，剩余639850.00元；根据《会议纪要》确认的结算金额为1789923.00元。双方对《结算单》中工程进度结算889850.00元、已付250000.00元、剩余639850.00元均无异议。 还查明，二审审理中，郭宏向本院提交了关于主体隧洞工程的《施工合同》复印件，并认可《会议纪要》第六项以合同金额5%计算停工损失所依据的正是《施工合同》，该合同金额为17997474.00元，以此为基数按5%的标准计算出的停工损失为899873.70元。 再查明，关于2017年11月20日这一时间节点，大禹公司认为一审判决将之认定为便道施工工程退场后约定的再进场时间错误，郭宏主张该时间节点为主体工程合同约定的施工进场时间。经查，《会议纪要》第六项载明“由于报建手续等原因，主体工程施工迟迟不能开工，合同约定施工队于2017年11月20日进场”，本院对以上载明予以确认

一、撤销四川省越西县人民法院（2019）川3434民初795号民事判决； 二、河川大禹水电建设有限公司自本判决生效之日起十五日内向郭宏支付工程款639850.00元，并以639850.00元为基数自2017年3月27日起至2018年9月18日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付垫资利息，以639850.00元为基数自2018年10月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息； 三、河川大禹水电建设有限公司自本判决生效之日起十五日内向郭宏赔偿停工损失722050.00元，并以722050.00元为基数自2018年10月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息； 四、驳回郭宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13119.00元，由河川大禹水电建设有限公司负担7119.00元，由郭宏负担6000.00元；二审案件受理费13119.00元，由河川大禹水电建设有限公司负担7119.00元，由郭宏负担6000.00元。 本判决为终审判决

审判长赵娜 审判员陈慧玲 审判员马俊 二〇一九年十二月二十四日 书记员马亚

2019-12-31