上诉人翁宇与被上诉人重庆爱墙建材有限公司（以下简称爱墙建材公司）、彭森灿、谭朝兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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翁宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谭朝兵对翁宇的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、谭朝兵与彭森灿成立的重庆远弘钢结构有限公司之间形成劳动关系，非劳务关系，人民法院应裁定驳回起诉。二、彩钢棚维修的发包人不是翁宇，而是爱墙公司，翁宇不应该承担责任。翁宇从未与彭森灿进行沟通维修的价格、款项支付、维修时间等事宜，系爱墙公司联系的彭森灿，只是同意爱墙公司由此产生的费用可以找其报销。三、即使翁宇是发包人，翁宇因不存在选任过失，其也不应该承担责任。即使有选任过失，也仅仅承担与其选任过失相应的责任，而不是连带责任。彭森灿在事发前已经独资成立重庆远弘钢结构有限公司。即便翁宇是发包人，其将彩钢棚维修项目分包给了重庆远弘钢结构有限公司，重庆远弘钢结构有限公司作为有资质的单位，翁宇并不存在选任过失，其不应该承担责任。彩钢棚维修合同系承揽合同，并非建设工程类合同，翁宇不应承担连带责任。四、谭朝兵在明知未确保安全的情形下故意解开安全绳，存在重大过错，应承担50%的责任。五、一审认定的部分赔偿项目金额错误。1、医疗费认定错误；2、后续医疗费6万元不应支持，因为根据鉴定，谭朝兵股骨头在鉴定时并未坏死，并无需进行人工髋关节置换术；3、被扶养人生活费应支持51617.92元，因为谭朝兵年赔偿总额累计已经超过消费性支出；4、营养费不应支持，因为未提供加强营养的医嘱；5、精神抚慰金不应支持，因为谭朝兵对其受伤存在重大过错，即使支持，也应支持2000元较为适宜。 谭朝兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。翁宇与彭森灿形成承揽关系，将彩钢棚工程分包给不具有资质的彭森灿个人，其应承担连带责任。 彭森灿辩称，我方与翁宇是承揽关系，翁宇作为出租人具有修复义务，维修彩钢棚的费用是从翁宇收取的租金中抵扣。从我方和翁宇之间的履行来看，均是自然人之间发生的承揽关系。 爱墙建材公司辩称，一审判决正确。 谭朝兵向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同赔偿原告医疗费20569.32元、残疾赔偿金463579.2元、误工费38599.31元、妻子误工费37457.4元、住院期间护理费4100元、住院伙食补助费2050元、后续医疗费101000元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费206637.84元、交通费2000元、营养费2000元、残疾辅助器具费7000元，共计904993.07元。 一审法院认定事实：2017年8月8日，翁宇与爱墙建材公司法定代理人黄飞签订《厂房租赁合同》，双方约定承租人从2017年9月1日起至2022年8月31日止租赁出租方翁宇位于重庆市巴南区南泉镇虎啸村六社的厂房。合同第7.4项载明，出租方在租赁时期内，因发生的屋顶漏水、建筑物非因人为造成的损坏，应有出租方负责维修及护理。2018年春节前，因涉案厂房漏水，爱墙建材公司法定代理人黄飞遂联系翁宇要求其对漏水厂房进行维修并将彭森灿介绍给翁宇。经彭森灿与翁宇协商，维修厂房人工费为每人每天400元。2018年2月13日，谭朝兵与彭森灿、案外人谢乾国共同维修爱墙建材公司位于重庆市巴南区虎啸村六社厂房彩钢棚，彭森灿支付谭朝兵及谢乾国人工费为每人每天350元。厂房维修过程中，谭朝兵因工作马上结束遂解开安全绳，谭朝兵解开安全绳后不慎从屋顶摔下受伤，谭朝兵受伤后被送入重庆市巴南区第四人民医院门诊治疗，诊断为1.右侧颞叶硬膜下出血伴气颅；2.左侧肘关节内外上踝间粉碎性骨折；3、右侧股骨头脱位伴撕脱性骨折。诊疗意见：转上级医院进一步治疗。谭朝兵在巴南区第四人民医院住院花费2875.77元。同日，谭朝兵转入重庆市第七人民医院住院治疗，出院诊断为：1.左侧颞部硬膜外血肿；2.右侧颞部薄层硬膜下血肿；3.颅底骨折；4.双眼外伤、双眼眶骨折；5.头皮挫裂伤、头皮血肿；6.右肺挫伤；7.右侧股骨头骨折；8.右侧髋关节脱位；9.左侧肱骨远端及尺骨近端骨折；10.左侧肘关节脱位；11.全身多处皮肤擦伤；12.视神经损伤；13.电解质代谢紊乱。出院医嘱：1.继续治疗：转入上级医院继续治疗，复查头颅ＣＴ；给予营养神经，脱水，激素治疗，右下肢持续骨牵引，择期手术治疗。住院花费医疗费5615.9元。同日，谭朝兵转入重庆医科大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：1.左侧颞部急性硬膜外血肿；2.右侧颞部脑挫裂伤；3.颅底骨折；4.视神经损伤；5.右股骨头粉碎性骨折；6.左侧肘关节粉碎性骨折；7.右侧髌骨骨折；8.Ｌ2椎体压缩性骨折。出院诊断为：1.右侧股骨头粉碎性骨折；2.左肱骨远端骨折；3.右侧髌骨骨折；4.脓毒血症；5.左侧颞部急性硬膜外血肿；6.右侧颞叶脑挫裂伤；7.颅底骨折；8.尿路感染；9.视神经损伤；10.Ｌ2椎体压缩性骨折；11.药疹？。出院医嘱：1.出院后避免患肢（左上肢、右下肢）负重，患肢具体负重时间由医生根据复查片子决定，院外需观察术区（左上肢、右髋部、右膝关节）皮肤情况，若出现红肿痛，液体流出，或连续2天体温超过38度，应及时来院诊治；2.康复期积极活动左上肢、右下肢，抬高肢体以利于减轻肿胀，出院后伤口保持清洁干燥，定期换药；3.防止跌倒等外伤，以免发生骨折、关节附属结构再次损伤、内固定断裂；4.出院后继续抗凝治疗，继续口服利伐沙班10ｍｇｑｄ抗凝14天（术后需抗凝35天）。或口服华法林抗凝，但需定期到血管外科门诊随访，定期复查凝血功能，监测ＩＮＲ数，及时调整药物用量，避免发生严重出血；5.出院后第1个月、第2个月，第3个月、半年后复查右侧髋关节正侧位＋右侧膝关节正侧位＋左肘关节正侧位片，门诊及时就诊，定期随访；骨折内固定取出时间以门诊随访为准（周二上午、周三下午）；6.出院后继续口服嘱用：口服甲钴胺片一次一片，每天三次，复合维生素Ｂ片每次一片,每日一次（或口服维生素ｂ1，每次1片,每天三次、维生素Ｂ12片每次1片每天三次）;定期复查尿常规、尿培养，根据病情及泌尿科门诊随访情况决定是否停药，若有尿频、尿急，尿痛、发热，寒颤等及时就诊；7.出院后眼科，神经外科，耳鼻喉科，泌尿、皮肤科、消化科门诊随访，如有不适，及时就诊。谭朝兵共住院41天，共花费医疗费173550.8元。2018年4月3日，谭朝兵在中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院门诊治疗，花费医疗费332.42元。2018年4月19日，谭朝兵在巴南区第四人民医院门诊治疗，花费医疗费232.2元。同日，谭朝兵入重庆爱尔眼科医院有限公司门诊治疗，花费医疗费4030元。2018年4月27日，谭朝兵再次到重庆爱尔眼科医院有限公司门诊治疗，花费医疗费3287元。2018年5月7日，谭朝兵到重庆爱尔眼科医院有限公司门诊治疗，花费医疗3040.5元。2018年6月6日，谭朝兵在巴南区第四人民医院门诊治疗，花费医疗费273.6元。2018年7月23日，谭朝兵到西南医院门诊治疗，花费医疗费1239.3元。2018年7月25日，谭朝兵入重庆市巴南区界石镇中心卫生院门诊治疗，花费医疗费9元。2018年8月1日，谭朝兵再次到重庆市巴南区界石镇中心卫生院门诊治疗，花费医疗费9元。2018年8月7日，谭朝兵在万和药房界石店购买药品，花费64.6元。2018年8月11日，谭朝兵入重庆市巴南区界石镇中心卫生院门诊治疗，花费医疗费254.75元。同日，谭朝兵在重庆市巴南区界石镇中心卫生院住院治疗，2018年8月25日出院，出院诊断为：1.神经根型颈椎病；2.中性粒细胞减少症。出院医嘱：1.加强锻炼，监测血常规；2.慎起居，避风寒；3.门诊随访。谭朝兵住院14天，住院期间花费医疗费4801.8元，其中统筹支付4040.83元，现金支付760.97元。2018年9月17日，谭朝兵在桐君阁药房购买药品，花费2.8元。2018年10月29日，谭朝兵入重庆市第七人民医院门诊治疗，花费医疗费1110.5元。同日，谭朝兵入中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院门诊治疗，花费医疗费235元。2018年10月31日，谭朝兵入重庆医科大学附属第一人民医院门诊治疗，花费医疗费43.1元。上述医疗费中，彭森灿垫付182232.47元，谭朝兵支付14924.74元。另外，谭朝兵住院期间，彭森灿为谭朝兵的妻子在医院外租房垫付房屋租金2030元，为谭朝兵购买便盆垫付19元。 经一审法院委托，重庆市法医验伤所于2018年11月14日对谭朝兵的伤残等级、续医费、误工期限作出鉴定。1.双眼视力下降属5级伤残；2.左侧关节功能部分丧失属10级伤残；3.右髋关节功能部分丧失属10级伤残；4.左眉部线性瘢痕伴眉毛部分缺失后期可行手术修复、激光治疗以改善外观，费用约需人民币16000元左右；5.后期再次手术取除多处骨折内固定费用约需人民币25000元左右；6.目前左股骨头存在供血供不良表现，如今后发生骨坏死，可行人工髋关节置换术，费用约需人民币6万元左右，一般使用年限为10-15年；7.谭朝兵本次外伤后误工期限应计算至伤残评定前一日。谭朝兵支付鉴定费2650元。 2011年11月9日，谭朝兵因征地迁入重庆市巴南区南泉街道白鹤林109号附47号，属城镇居民。谭朝兵于2006年2月21日生育一子，名谭沁松。谭朝兵父亲谭隆燧，出生于1945年12月17日，住重庆市璧山区健龙镇玉林村1组。谭朝兵母亲徐万清，出生于1951年8月4日。谭隆燧与徐万清均系农村户口，二人婚后生育一子，即谭朝兵。 一审法院认为，根据重庆爱墙建材有限公司法定代表人黄飞与翁宇之间租赁合同的约定，因发生的屋顶漏水、建筑物非因人为造成的损坏，应有翁宇负责维修及护理。结合庭审中，各方之间的陈述，可以认定系翁宇将涉案厂房屋顶维修工作交由彭森灿完成。彭森灿自行携带相应工具材料对涉案厂房屋顶进行维修，彭森灿与翁宇之间形成了事实上的承揽关系。谭朝兵由彭森灿招募，并由彭森灿提供工具进行作业，谭朝兵与彭森灿之间形成劳务雇佣关系。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谭朝兵在从事高空作业过程中，应注意自身安危，合理使用安全绳，其在未确保安全的情况下解除安全绳，致使其在不慎坠落过程中未有安全绳保护，应承担相应的民事责任。彭森灿作为雇主没有尽到安全提示、安全教育的保障义务，应承担相应赔偿责任。维修车间房顶的工作属于高空作业工作，对工作人员、操作技术要求较高，翁宇将工作交由不具有资质的自然人承包施工，亦应承担相应的民事责任。根据本案事故发生的原因力及过错，一审法院认定谭朝兵自行承担30%的民事责任、彭森灿承担45%的民事责任、翁宇承担25%的民事责任较为适宜。爱墙建材公司对谭朝兵受伤的结果没有过错，不承担责任。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，翁宇将案涉厂房屋顶维修业务发包给不具有安全生产条件的个人彭森灿，造成其雇员谭朝兵受伤，翁宇应与彭森灿一起对谭朝兵的损失承担连带赔偿责任。 对于谭朝兵因本次事故造成的经济损失，经审查，结合谭朝兵诉请，一审法院确认谭朝兵因本案事故受伤所造成的经济损失为：1.医疗费196899.81元；2.住院伙食补助费2050元［（41天＋14天）×50元／天，谭朝兵自愿主张2050元，一审法院予以主张］；3.营养费酌情主张2000元；4.后续医疗费根据鉴定结论认定为101000元；5.残疾赔偿金399193.2元（城镇常住居民人均可支配收入32193元×20年×62%）；6.误工费38599.31元（51988元／年÷365天×273天,谭朝兵自愿主张38599.31元，一审法院予以主张）；7.护理费4100元［（41天＋14天）×100元／天，谭朝兵自愿主张4100元，一审法院予以主张］；8.交通费、住宿费一审法院酌情主张2000元；9.精神抚慰金一审法院酌情主张20000元；10.鉴定费根据实际发生2650元；11.被抚养人生活费，谭隆燧47462.24元（10936元／年×7年×62%）；徐万清88144.16元（10936元／年×13年×62%）；谭沁松42331.74元（22759元／年×6年×62%÷2人）；12.残疾辅助器具费，无相应证据，一审法院不予主张。以上共计946430.46元。根据一审法院确定的责任承担比例，谭朝兵应承担283929.14元，彭森灿应承担425893.71元，翁宇应承担236607.61元，经品迭，彭森灿应向谭朝兵支付241612.24元，翁宇应向谭朝兵支付236607.61元。翁宇经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不到庭应诉的法律后果。遂判决：“一、被告彭森灿于本判决生效之日起十五日内向原告谭朝兵支付经济损失241612.24元，由被告翁宇对上述损失费用承担连带赔偿责任；二、被告翁宇于本判决生效之日起十五日内向原告谭朝兵支付经济损失236607.61元；三、驳回原告谭朝兵的其他诉讼请求。本案受理费4394元，减半收取2197元，由原告谭朝兵负担650元，被告彭森灿负担1000元，被告翁宇负担547元。（该款项原告已缴纳，被告彭森灿、翁宇在给付上述款项时一并支付给原告）”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。翁宇提交重庆远弘钢结构有限公司营业执照（一份）、公司章程（两份）、股东决定（三份），拟证明彩钢棚的维修主体是重庆远弘钢结构有限公司，其具有维修彩钢棚的资质。该公司为自然人独资设立，而彭森灿系该公司的法定代表人，选定彭森灿进行维修彩钢棚，即选定重庆远弘钢结构有限公司进行维修，不存在选任过失，不应承担选任过失或连带责任。彭森灿质证，对该证据的真实性认可，关联性不认可。彭森灿维修彩钢棚并非以公司名义承接，也没有以公司的账户收取维修费，其行为不代表公司，是其个人行为。谭朝兵质证，对该证据的真实性认可，关联性不认可。远弘公司与彭森灿是两个完全独立的主体，翁宇并未举示证据证明维修合同的一方主体是远弘公司，而客观实际是彭森灿具体进行了维修，不能达到上诉人的证明目的，且也不是新证据，不应采信。爱墙公司质证，对该证据的真实性认可，关联性由法院认定。本院对该证据的真实性予以认可。 本院二审查明，彭森灿垫付医疗费182042.47元。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。本院对一审查明的其他事实予以确认

一、撤销重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初13348号民事判决； 二、彭森灿于本判决生效之日起十五日内向谭朝兵支付经济损失214802.24元，由翁宇对上述损失费用承担连带赔偿责任； 三、翁宇于本判决生效之日起十五日内向谭朝兵支付经济损失221607.61元； 四、驳回谭朝兵的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取2197元，由谭朝兵负担650元，彭森灿负担1000元，翁宇负担547元。二审案件受理费4394元，由翁宇负担。 本判决为终审判决

审判长胡智勇 审判员陈华 审判员苏致礼 二〇一九年十月八日 法官助理吴晓亮 书记员孙翠

2019-12-20