上诉人中国石油管道局工程有限公司（以下简称中石油管道局）、中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核二二公司）与被上诉人冉隆峰、中开建工集团有限公司（以下简称中开建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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中石油管道局上诉请求：1、改判原审判决第四项，判决上诉人在3030380元范围内承担连带清偿责任；2、改判一审案件受理费和财产保全费64480元由中核二二公司、中开建工公司承担；3、由冉隆峰承担过度财产保全给上诉人造成损失的赔偿责任。事实与理由：一、上诉人已经或即将缴税，应从欠付工程款中扣除232269.75元税额。2017年6月30日上诉人与中核二二公司完成竣工结算，结算金额9721751元，至2019年2月11日已支付工程款2910321.25元，由承包商开具了发票，剩余6811429.75元未开具发票。在6811429.75元中2017年6月四川渠县法院从上诉人账户划扣3548780元，无法获取承包商开具发票。因此，应缴未缴税款为6811429.75元＊3.41%＝232269.75元，应从剩余工程款中扣减。二、上诉人在本案中没有过错，本案纠纷的起因于中核二二公司违法转包及中开建工公司非法允许他人挂靠，不应当由上诉人共同承担一审案件受理费和财产保全费。三、上诉人只需在欠付的工程款3030380元范围内承担责任，冉隆峰对上诉人超额保全冻结金额应承担赔偿责任。 冉隆峰辩称，一、上诉人请求改判，判决上诉人在3030380元范围内承担连带责任，程序不合法，主张对象错误。上诉人要求扣除应缴税款232269.75元，在法律上是属于损害赔偿责任的方式，上诉人在一审中未主张，二审中进行主张，剥夺了答辩人的上诉权利，程序上违背了两审的原则。案涉工程的发票非不能开具，未开发票给上诉人的损失尚未产生，且开具发票的责任应由中核二二公司承担。二、对上诉费不得单独提起上诉，上诉人请求改判案件受理费、保全费于法无据。三、答辩人的诉讼请求大于申请保全金额，保全金额未超额，且上诉人在一审中没有主张该项损失，剥夺了答辩人的上诉权利，程序上违背了两审的原则。 中核二二公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据已生效（2017）川民终80号判决确认涉案工程实际施工人为王俨，原审判决依据不足。二、上诉人与冉隆峰无合同关系，不应承担连带责任。三、四川省渠县人民法院扣划的3548780元工程款实际是扣划了中石油管道局支付上诉人的工程款，故上诉人欠付金额也应该减掉3548780元。 冉隆峰辩称，一、（2017）川民终80号判决未在判决项中确认王俨是工程实际施工人，答辩人在案涉工程的管理和资金的投入等方面，均有证据证明其是实际施工人。上诉人在向四川法院申请执行复议，执行异议之诉一、二审过程中均否认案涉工程的实际施工人是王俨，本案中又否认冉隆峰是实际施工人，认为王俨是实际施工人，前后矛盾。二、上诉人作为工程转包人，存在过错，应承担与过错行为相应的连带责任。三、上诉人作为转包方未向答辩人支付案涉工程的工程款，应对欠付的工程款及利息承担连带责任。至于四川法院划扣的工程款是否属于执行错误，由上诉人通过另案进行救济。 中开建工公司未作答辩。 冉隆峰向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告为西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程项目的实际施工人；2、请求判决中开建工公司向原告支付工程款6396321.85元、工程质保金486087.55元及相关逾期支付利息（以6396321.85元为基数，自2011年7月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至该笔款项付清时止；以486087.55元为基数，自2012年7月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至该笔款项付清时止）；3、请求判决由第一被告中石油管道局、第二被告中核二二公司在上述未支付款项 6882409.40元内承担连带责任；4、请求法院判决由三被告承担本案的受理费、保全费和保全保险费等。庭审中，冉隆峰将其第二项诉讼请求变更为：判令第三被告中开建工公司向原告支付工程款6811429.75元，并自2011年7月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；将第三项诉讼请求变更为：由第一被告中石油管道局、第二被告中核二二公司在上述未支付款项6811429.75元内承担连带责任。 一审法院认定事实：中石油管道局（甲方）与中核二二公司、荆门市盛和电力勘测设计有限责任公司（联合体）（乙方）签订《西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程总承包合同》，工程名称为西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程（第二合同项）。合同约定甲方将西气东输二线（东段）湘潭支干线（第二合同项）江西段、湖南段发包给乙方，承包方式为总承包。中核二二公司和中开建工公司签订《项目联营合同》，约定将西气东输二线工程（东段）（第二合同项）江西段、湖南段转包给中开建工公司。中开建工公司和冉隆峰签订《项目合作协议》，约定将“西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外供电工程”转包给冉隆峰。江西段、湖南段10ＫＶ外电工程的施工承包商、ＥＰＣ总承包商、监理分部、项目分部于2011年3月、6月分别编制《开工报告》、《竣工报告》，两份报告上的施工承包商均是中核二二公司西气东输二线东段外电工程项目部、ＥＰＣ总承包商均是中石油管道局西气东输二线东段ＥＰＣ项目经理部，《竣工报告》上确认江西段、湖南段10ＫＶ外电工程的完工日期均为2011年6月20日，最后验收竣工日期为2011年7月10日。 2012年9月17日，中开建工公司授权冉隆峰为“西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外供电工程”项目负责人，全面负责项目部的后续扫尾工作。2013年1月22日，湘潭支干线10ＫＶ外电工程的档案移交人刘鸿林编制西气东输二线湘潭支干线工程江西、湖南段10ＫＶ外电工程的《档案交接文据》，移交单位为中核二二公司，接收单位为中石油管道局。2017年4月1日，冉隆峰编制《西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程结算确认单》，施工承包商为中核二二公司。2017年4月24日，中开控股集团有限公司委托冉隆峰办理西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程结算事宜。2017年5月27日，中核二二公司作为施工单位、中石油管道局作为初审单位、北京中油元鑫工程造价咨询事务所有限公司作为复审单位就西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程编制《西二线东段工程预（结）算书》，确认复审总额为9721751元。2017年6月10日，中核二二公司与中石油管道局签署《西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程结算确认单》，确认复审审定工程总价亦为9721751元。 另查明，1、《西气东输二线工程（东段）宁夏、甘肃、陕西、广东干线、湘潭支干线10ＫＶ外电工程议标文件（正本）》由冉隆峰持有，议标单位为中核二二公司；2、2011年3月，中核二二公司重庆分公司与湖南省湘乡输变电建设公司就湖南段湘潭分输站、株洲分输站、醴陵分输站工程签订《劳务分包合同（湖南段）》，约定中核二二公司重庆分公司项目负责人为谢国庆，职务为工程部经理；2011年3月16日，中核二二公司同江西科立电力发展有限公司签订《中国核工业第二二建设有限公司中石油西气东输二线新余分输站10ＫＶ外电工程材料代购、劳务分包（初步意向）合同》，合同由中核二二公司代表冉隆峰和江西科立电力发展有限公司代表罗悟签字确认；同日，双方就前述项目达成《新余分输站10ＫＶ线路工程分包谈判结果》，谈判结果由总承包方冉隆峰、谢国庆与分包方罗悟签字确认；中核二二公司重庆分公司和江西科立电力发展有限公司签订《工程设备、材料采购合同》，该合同第七条所载明的新余分输站设备材料采购量、规格型号等与《中国核工业第二二建设有限公司中石油西气东输二线新余分输站10ＫＶ外电工程材料代购、劳务分包（初步意向）合同》完全一致，该合同第十二条载明收货人为中核二二公司西气东输二线东段外电工程项目部，联系人为谢国庆；3、谢国庆、王平、张学贵、管其鹏等于湘潭、株洲、醴陵、新余等地施工所产生的日常借款、餐饮费用、工资支付、房屋租赁费用、工程招待费用、加油费用、过路过桥费等均由冉隆峰签字并支出，有关费用的发票亦由冉隆峰持有。 再查明，1、四川省渠县人民法院作出（2016）川1725民初55号民事判决书，认定王俨是本案所涉项目的实际施工人，其理由是根据《项目联营合同》第三条第4项约定及案件实际情况。该判决作出后，中开建工公司与中核二二公司均提起了上诉。四川省达州市中级人民法院作出（2017）川17民终80号民事判决书，认为原判认定王俨系诉争工程的实际施工人并无不当。2017年6月26日，四川省渠县人民法院作出（2014）达渠执字第285－2号执行裁定书，裁定扣划中国石油天然气管道局国内事业部在中国建设银行廊坊分行账户上存款3548780元用于支付中核二二公司（王俨）的应收工程款。2017年6月30日，四川省渠县人民法院扣划中石油管道局3548780元；2、庭审中，原告认可中石油管道局已支付涉案工程款项 2910321.25元；3、中开建设有限公司于2017年7月28日更名为中开建工集团有限公司。 一审法院认为，本案的争议焦点如下： 1、冉隆峰是否是案涉工程的实际施工人？ 建设工程的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，中开建工公司将案涉工程转包给冉隆峰，冉隆峰实际投入了资金并负责涉案工程的议标、设备及材料的采购、开工、竣工、档案移交、申报结算、工程价款的复审审定工作，中开建工公司亦认可冉隆峰系本案所涉工程的实际施工人，故冉隆峰请求确认其为西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程项目的实际施工人的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。”四川省渠县人民法院认定王俨系实际施工人的主要理由为《项目联营合同》第三条第4项的约定，根据本案庭审质证和认定的事实，足以否定四川省渠县人民法院判决书所认定的“王俨是所涉项目的实际施工人”，且中开建工公司亦认可冉隆峰系本案所涉工程的实际施工人，故中核二二公司辩称四川省渠县人民法院已经认定王俨系该案工程的实际施工人，冉隆峰并非实际施工人的辩解意见，法院不予采纳。 2、如冉隆峰是案涉工程的实际施工人，则其可以主张的工程款范围应如何确定？ 冉隆峰是本案工程的实际施工人，其有权主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中开建工公司作为与实际施工人冉隆峰签署合同的相对方，其应向实际施工人冉隆峰支付剩余的工程价款及相应利息。因此，中开建工公司辩称原告与其签订的合同是无效的合同，不能以该合同向其请求支付工程款的辩解意见，法院不予采纳。本案涉案工程的结算总额为9721751元，冉隆峰与中石油管道局均认可已支付的工程款项为2910321.25元，剩余款项金额为6811429.75元，故关于冉隆峰请求中开建工公司支付工程款6811429.75元的诉讼请求，法院予以支持。关于利息的计算问题，本案所涉工程的结算总额9721751元于2017年6月10日确认，故利息应自2017年6月11日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，当事人并未约定欠付工程款的利率，故冉隆峰要求中开建工公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至该笔款项付清时止的诉讼请求，法院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中核二二公司作为本案涉案工程的转包人，理应对未支付的工程款6811429.75元承担连带清偿责任,故对于冉隆峰请求由中核二二公司在未支付款项6811429.75元内承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。中核二二公司辩称其不应承担连带责任的辩解意见，于法无据，法院不予采纳。关于冉隆峰请求由中石油管道局在未支付款项6811429.75元范围内承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中石油管道局已被四川省渠县人民法院扣划工程款3548780元，因此，中石油管道局作为发包人应在欠付工程价款3262649.75元（ 6811429.75元-3548780元）范围内对实际施工人冉隆峰承担清偿责任。中石油管道局辩称其不是适格的被告，请求驳回原告的全部诉讼请求的辩解意见，于法无据，法院不予采纳。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，判决如下：一、确认原告冉隆峰为西气东输二线工程（东段）湘潭支干线10ＫＶ外电工程项目的实际施工人；二、被告中工建工集团有限公司（原中开建设有限公司）于本判决生效之日起十五日内一次性向原告冉隆峰支付工程款6811429.75元及逾期付款利息（以6811429.75元为基数自2017年6月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、被告中国核工业第二二建设有限公司对被告中工建工集团有限公司的上述债务承担连带责任；四、被告中国石油管道局工程有限公司在3262649.75元范围内对被告中工建工集团有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回原告冉隆峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59980元，财产保全费5000元，共计64980元，由原告冉隆峰负担500元，被告中国石油管道局工程有限公司、中开建设有限公司、中国核工业第二二建设有限公司负担64480元

一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1388号民事判决； 二、驳回冉隆峰的起诉。 一审案件受理费59980元，退还冉隆峰，财产保全费5000元，由冉隆峰负担。上诉人中国石油管道局工程有限公司、上诉人中国核工业第二二建设有限公司分别预交的二审案件受理费59980元予以退还。 本裁定为终审裁定

审判长韩小平 审判员周粤 审判员周尧 二〇一九年十二月十日 代理书记员严冰彬

2019-12-20