再审申请人内蒙古黄河工程局股份有限公司（以下简称黄河工程局公司）因与被申请人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司（以下简称大唐国际公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2017）内03民终583号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月16日作出（2018）内民申2158号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄河工程局公司的委托诉讼代理人巴宏炳、陆珺，被申请人的委托诉讼代理人段士军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结

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黄河工程局公司申请再审称，2010年8月，该公司与大唐国际公司的前身“内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处”签订了编号为ＨＢＷ／ＳＧ001-2009的《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程施工合同》（以下简称《施工合同》），双方对工程概况、承包内容、合同价格、合同文件、责任义务、工程进度、工程质量、竣工结算、质保保证、违约责任等内容做了明确的约定。其中《施工合同》第3条明确约定合同总金额为3909531元，发包方式为单价承包，最终承包价款以签证的实际结算工程量为准；合同专用条款18.4条明确约定工程的完工日期为2011年11月30日前。合同生效后，黄河工程局公司于2010年11月15日提前15天完工并将工程交付大唐国际公司使用；于2011年1月18日工程验收评定为合格；2012年4月，经监理单位审核、大唐国际公司批准，三方签署了《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工结算书》（以下简称《结算书》），确定工程竣工结算总价金额为7469771元。截至2015年6月3日，大唐国际公司先后向黄河工程局公司支付工程价款合计5745001元，其余1724770元，虽经黄河工程局公司多次催告，大唐国际公司均以各种理由拒绝支付。黄河工程局公司于2016年5月提起诉讼，请求判令大唐国际公司支付拖欠工程款1724770元及逾期付款的利息794377元，以及因营业税改增值税的实施，致使黄河工程局公司在将来开具工程款发票时增加的税负173926.95元。一审法院支持了黄河工程局公司的绝大部分诉讼请求,但大唐国际公司不服一审法院的判决，向二审法院提起了上诉。二审法院以“合同签订过程、合同效力及结算依据等事实未查明”为由，裁定发回重审。一审法院重审后，以审计署发〔2010〕173号《审计署关于印发〈政府投资项目审计规定〉的通知》为依据，结合乌海政办发〔2010〕12号《乌海市人民政府办公厅关于印发乌海市政府投资项目全程跟踪审计暂行办法的通知》，根据乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号《审计报告》（以下简称《审计报告》）中的审计结论，认定工程结算总价为6638746元，在核减已支付工程款后，作出大唐国际公司应支付剩余工程款为893745元的判决。黄河工程局公司不服，依法上诉，二审判决在维持一审判决的同时，判决大唐国际公司支付自《审计报告》出具时间起迟延支付工程款的违约利息。 黄河工程局公司认为二审判决认定事实和适用法律错误，且认定事实的主要证据未经黄河工程局公司质证，严重侵害了黄河工程局公司的合法权益。 （一）二审判决认定合同无效，属于事实认定错误，适用法律错误。黄河工程局公司与大唐国际公司签订合同，依法经过了公开招投标程序，黄河工程局公司与大唐国际公司进行了合同谈判，对工程量清单报价组成费用作出部分调整，但中标总价没有变更。该合同谈判对中标结果没有任何影响，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）中列举的任何一种导致合同无效的行为，也不属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中列举的任何一种合同无效的行为，且黄河工程局公司与大唐国际公司从未就合同效力发生争议。因此，合同是依法成立，合法有效的，二审判决没有事实基础和法律依据。 （二）二审判决以《审计报告》作为工程结算依据，没有事实基础和法律依据。1.二审判决以《审计报告》作为工程结算依据，不符合双方的合同约定。黄河工程局公司与大唐国际公司《施工合同》第3条约定：双方“以最终签证的实际结算工程量为准”；在通用合同条款和专用合同条款的第31条、第32条以及第35条、第36条约定：“工程款的支付和结算均以监理公司审核的工程量为依据”。2.二审判决以《审计报告》做为工程结算依据，违反法律法规及司法解释的相关规定。（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。（2）《建设工程价款结算暂行办法》（财政部建设部财建〔2004〕369号）第11条、第16条规定：“工程价款结算应按合同约定办理”，“工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款”。（3）最高人民法院于2001年4月2日作出的《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（［2001］民一他字第2号）认为：政府审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同效力，建设工程的结算应当以当事人的约定作为法院判决的依据。3.二审判决以乌海政府作出的《审计报告》作为工程结算依据，违反最高人民法院的审判精神。（1）重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案（最高人民法院［2012］提字第205号民事判决书），重庆建工集团以分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，未得到最高人民法院的采信和支持。（2）呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（《最高人民法院公报》2014年第4期总第210期），呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司以工程结算应以政府审计为依据的主张而作出的抗辩，未能取得最高法院的支持。（3）长春工业大学与吉林建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案（最高人民法院《审判监督指导》2010年第4辑总第34辑），最高人民法院认为，财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据，不是当事人结算的法定依据，工程价款的结算应依当事人之间合法约定而确定。 （三）二审判决大唐国际公司迟延支付工程款的利息起算时间有误。大唐国际公司应自工程交付之日起即2010年11月15日开始，向黄河工程局公司支付迟延支付工程款的违约金，直到付清为止。涉案工程于2010年8月3日开工，于2010年11月15日正式交付大唐国际公司使用。由于双方在合同中对迟延支付工程款的违约责任约定不明，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条之规定，大唐国际公司应当自建设工程实际交付日即为逾期利息的起算日。因此，大唐国际公司除应向黄河工程局公司支付1724770元工程尾款外，还应向黄河工程局公司支付自工程实际交付日即2010年11月15日至工程款付清日的银行同期贷款利息。利息计算至2016年5月15日为794377元（质保金的计算是自12个月的保修期满即2011年11月15日起计算开始计算的）。综上，二审判决事实认定错误、适用法律错误，请求：1.依法撤销乌海市中级人民法院二审判决，依法改判。2.依法判决大唐国际公司按照双方于2012年4月作出的《结算书》中确定的工程结算金额，向黄河工程局公司支付工程欠款1724770元。3.依法判决大唐国际公司向黄河工程局公司支付迟延支付工程款的利息（计算至2016年5月15日为794377元，直至生效判决确认的履行期限届满、大唐国际公司付清工程欠款之日止）。4.判决大唐国际公司承担本案全部的诉讼费用。 大唐国际公司辩称，2017年12月29日，该公司已经按照原判履行了全部义务，故黄河工程局公司再审主张的付款数额错误。一、二审判决认定事实及适用法律正确。关于涉案合同的法律效力，案涉的黄河枢纽工程是国家战略重点项目，关系到公共利益，本案诉争部分为该工程的重要组成部分，依法应当进行招投标。本案双方未依法严格按照招投标程序订立合同，只进行到预中标阶段，双方违反法律规定签订合同，合同无效。一、二审法院按照《审计报告》确定工程款是正确的，该工程是乌海市政府的工程项目，政府的投资比例为55.53%，属政府投资为主体，按照规定应当受地方法规的约束，按照审计结果计算工程款。按照法律规定，合同无效的情况下，可以按照审计结果来计算工程款。现按照审计结果，大唐国际公司已经履行了全部义务，故应驳回再审申请人的再审请求。 黄河工程局公司向一审法院起诉请求：1.判令大唐国际公司支付工程款1724770元及迟延支付工程款的利息（计算至2016年5月15日为794377元，直至被告付清工程款为止）；2.请求判令大唐国际公司承担因其迟延支付工程款致使原告增加的税务支出173926.95元。 一审法院认定，2008年8月18日，乌海市人民政府（甲）与大唐国际发电股份有限公司（乙）签订《关于投资建设海勃湾水利枢纽项目合作框架协议》。协议第1条约定“甲乙双方合作投资建设海勃湾水利枢纽工程项目”；第3条约定“甲方按代建制委托乙方负责项目的建设管理工作，包括采购、招标、施工组织管理等”。2010年7月，乌海市人民政府（甲）与大唐国际发电股份有限公司（乙）签订《黄河海勃湾水利枢纽工程合作开发协议》。协议第1条约定“枢纽主体工程部分所需建设资金由甲、乙双方按照协议约定共同承担和筹措。甲方成立黄河海勃湾水利枢纽工程建设管理局（简称建设管理局），建设管理局代表甲方负责对枢纽项目开发建设过程进行监督”；第2.2条第1目约定“乙方成立全资项目公司，负责枢纽主体工程部分的开发建设和后续的运营管理，包括筹措按照协议约定所承担的建设资金”；第5.2条约定“对于经核实超出原审批概算的投资，经双方确认后，按照甲方55.53%，乙方44.47%的比例由双方分别承担”；第5.3条约定“在枢纽项目主体工程建设过程中，项目公司可根据国家相关规定进行概算调整，并按照规定的审批程序向原概算审批机构申请调整，资金首先从工程预备费中列支，不足部分由双方按照5.2款比例分别承担”。协议签订后，大唐国际发电股份有限公司成立内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处（被告公司前身）负责枢纽主体工程部分的开发建设及后续的运营管理工作。 2010年8月，黄河工程局公司经投标、中标，与大唐国际公司前身内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处（发包人）签订案涉《施工合同》，约定黄河工程局公司承包黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程,主要工程内容包括导流明渠交通桥土石方开挖、土石方回填、钻孔灌注桩等为完成本工程所需的其他临时工程。合同总价款为3909531元，工程按照进度付款，保留金为合同价格的10%，工程保修期为12个月，合同全部完工日期为2010年11月30日前。2010年9月，内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽水电工程筹备处名称变更为被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司。2010年8月3日，黄河海勃湾水利枢纽工程实际开工，同年11月15日，工程竣工交付。2012年4月，本案双方及监理单位三方对黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工进行结算，结算金额为7469771元，三方在《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程竣工结算书》上盖章、签字确认。2010年8月至2015年6月，大唐国际公司支付黄河工程局公司工程款共计5745001元，双方当事人当庭陈述予以确认。2016年11月22日，乌海市审计局作出乌审报（2016）37号《审计报告》，报告第4页载明黄河海勃湾水利枢纽工程竣工结算导流明渠交通桥项目报审金额为7469771元，审定金额为5988746元；第5页载明黄河海勃湾水利枢纽工程导流明渠桥施工标段安全、质量、工期考核奖励基金为650000元。 一审法院认为，按照《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的资金的财务收支，进行审计监督。依法审计是审计局的权利，接受审计是建设单位、施工单位的义务。本案中，黄河工程局公司所承建的黄河海勃湾枢纽导流明渠交通桥工程系政府投资建设项目，且双方签订的《黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程施工合同文件》中第二部分第2.2条约定“适用于合同的法律、法规和规章是中华人民共和国国家法律、行政法规以及国务院有关部门的规章和工程所在地的省、自治区、直辖市的地方法规和规章”，故本案所涉项目合同应当受中华人民共和国审计署发布的规章约束。按照审计署发［2010］173号《审计署关于印发〈政府投资项目审计规定〉的通知》中第八条“对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前，审计机关应当先行进行审计”的规定，结合乌海政办发［2010］12号《乌海市人民政府办公厅关于印发乌海市政府投资项目全程跟踪审计暂行办法的通知》中第三条“审计机关对政府投资项目的前期准备阶段、建设实施阶段和竣工交付阶段进行全过程的审计监督”、第九条“政府投资项目全程跟踪审计费由同级财政予以安排”及第18条“项目建设单位对未经审计的工程，在支付工程价款时不得超过监理核定总结算价款的80%。项目经过竣工决算审计后，根据审计结果和相关规定支付其余工程款”的规定，本案中的黄河海勃湾水利枢纽导流明渠交通桥工程应当经过竣工决算审计，根据审计结果和相关规定支付其余工程款。乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号《审计报告》内容合法有效，应当作为本案的判案依据，双方应当按照《审计报告》审定金额结算工程款。对于剩余工程款数额问题，根据乌海市审计局作出的乌审报（2016）37号《审计报告》，黄河海勃湾水利枢纽工程竣工结算导流明渠交通桥项目审定金额为5988746元，工程考核奖励基金为650000元，合计6638746元，予以确认。核减大唐国际公司已支付工程款5745001元，该公司应支付黄河管理局公司剩余工程款为893745元。 对于大唐国际公司是否承担违约责任问题，因《审计报告》作出时间为2016年11月22日，黄河工程局公司起诉时间为2016年5月5日，故大唐国际公司无拖欠黄河工程局公司工程款之故意，不应承担违约责任，对于黄河工程局公司此项主张，不予支持。关于黄河工程局公司诉请大唐国际公司承担因迟延支付工程款致使原告增加的税务支出173926.95元，根据黄河工程局公司陈述双方合同支付方式为黄河工程局公司先行向大唐国际公司交付发票，大唐国际公司再向黄河工程局公司支付工程款，本案中黄河工程局公司应当在2016年5月1日前开具发票，未及时开具发票导致增加的税务支出不应由大唐国际公司承担，故黄河工程局公司该诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国审计法》第二十二条之规定，内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院于2017年3月14日作出（2017）内0302民初715号民事判决：内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付内蒙古黄河工程局股份有限公司工程款893745元，于本判决生效后二十日内付清。案件受理费28344元，由内蒙古黄河工程局股份有限公司承担15607元，被告内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司承担12737元。 黄河工程局公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持该公司一审全部诉讼请求。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，黄河海勃湾水利枢纽工程，作为内蒙古自治区“十五”水利发展规划和实施西部大开发战略的重点项目，该工程的建设直接关乎社会公共利益。诉争工程作为上述工程的重要组成部分，属于法定必须招标的工程建设项目，故关于该工程施工部分合同签订不得违反《招投标法》等法律的相关规定。本案中，大唐国际公司未向黄河工程局公司发出中标通知书，而是在发出预中标通知后，双方以招投标文件为依据，通过会议纪要的方式对工程量清单报价组成费用等作出部分调整，该行为已严重违反了《招投标法》《合同法》的规定，应属无效。由此，一审法院将《审计报告》作为双方的工程款最终结算依据并无不当。鉴于审计进度非被上诉人所能控制，审计结论亦非双方所能决定，并根据双方上述过错行为，剩余工程款应付时间确定为《审计报告》作出之日起次日，即2016年11月23日。大唐国际公司未按上述时间付款，应支付相应利息。结合黄河工程局公司的上诉请求，大唐国际公司应以893745元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向黄河工程局公司支付从2016年11月23日起至判决确定的履行期届满日止的利息。至于黄河工程局公司所主张的增加的税务成本，因尚未实际发生，故本案不做调整。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第一条、第四十五条、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，内蒙古自治区乌海市中级人民法院于2017年7月20日作出二审判决：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初715号民事判决，即内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付内蒙古黄河工程局股份有限公司工程款893745元，于本判决生效后二十日内付清。二、内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司向内蒙古黄河工程局股份有限公司支付从2016年11月23日起至本判决生效后二十日履行期届满之日止相应利息（以893745元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。三、驳回内蒙古黄河工程局股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费28344元，由内蒙古黄河工程局股份有限公司负担15296.85元，由被上诉人内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司负担13047.15元。二审案件受理费12737.5，由内蒙古黄河工程局股份有限公司负担12163.25元，由内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司负担574.25元。 对于原一、二审查明的基本事实，双方无异议，本院再审予以确认。 另查明，本案二审庭审过程中，大唐国际公司的代理人明确表示仅向黄河工程局公司一家发出过《预中标通知书》，黄河工程局公司表示该公司收到的《预中标通知书》即为中标通知书。二审法院向双方释明于庭审后三日内提供《中标通知书》，后大唐国际公司提供了《中标通知书》复印件，并表示该《中标通知书》原件由该公司保存。经质证，黄河工程局公司对该《中标通知书》的复印件表示认可。二审法院未进一步要求双方提供该《中标通知书》原件。 还查明，2010年11月15日黄河工程局公司向大唐国际公司交付案涉工程后至2015年6月3日，大唐国际公司分8笔向黄河工程局公司支付工程款2660776元。以2010年11月15日为工程款付款期起始日，实际支付上述工程款产生迟延付款利息为231234元

一、撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2017）内03民终583号民事判决及乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初715号民事判决。 二、内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付内蒙古黄河工程局股份有限公司工程款1724770元及迟延付款期间的利息，于本判决生效后二十日内付清（利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中工程款1333817元，自2010年11月15日起计付利息，保留金390953元自2011年11月15日起计付利息，利息计算至本判决确定的履行之日止）。 三、内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司支付内蒙古黄河工程局股份有限公司已付工程款部分迟延付款利息231234元，于本判决生效后二十日内付清。 四、驳回内蒙古黄河工程局股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费合计41081.5元，由内蒙古大唐国际海勃湾水利枢纽开发有限公司承担38428.5元，由内蒙古黄河工程局股份有限公司承担2653元 本判决为终审判决

审判长米继红 审判员李秀婕 审判员范智 二〇一九年十月八日 书记员陈永海

2019-12-19