上诉人山东金润建设有限公司（以下简称金润公司）因与被上诉人路刚、德州天彩装饰有限公司（以下简称天彩公司）、济南市济阳区济北街道办事处（以下简称济北办事处）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结

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金润公司上诉请求：1.请求撤销济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2536号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回一审法院重审；2.请求上诉费由被上诉人承担。事实和理由：金润公司认为一审法院在判决书第7页“后金润公司中标，路刚虽然以个人名义与天彩公司签订了《装修工程施工合作协议书》，但根据金润公司出具的法定代表人授权书载明的内容，能够认定路刚与天彩公司签订协议书的行为是一种职务行为。”，第9页“本院认定，金润公司已经以实际行动表明其与济北办事处之间形成了事实上的装饰装修合同关系”，“金润公司虽称其并未授权路刚将工程对外分包，路刚与天彩公司签订装修工程施工合作协议书的行为属于个人行为，应当由路刚自行承担相应法律责任，但金润公司并未提供证据予以证实，且路刚不认可，本院对金润公司的该辩解意见不予采纳。”，存在明显事实认定错误、法律适用错误的情形，严重损害金润公司的合法权益，应予纠正。一、一审判决认定事实错误本案中，路刚个人无项目经理资质，也不是投标文件中项目管理班子的项目经理。路刚以个人名义与天彩公司签订《装修工程施工合作协议书》的行为并非是职务行为，其行为后果应由其本人承担。理由如下：1、投标文件第165页《2、项目管理班子配备情况表》中载明，鲁长锁（二级建造师）为投标文件中涉案招标工程的项目经理，路刚不是本工程的项目经理，也不是投标文件中项目管理班子的成员，金润公司根本没有授权路刚参与该项目实施。2、投标文件《六、法定代表人授权书》中路刚虽写为“项目经理”，但不是涉案招标工程的“项目经理”，他的权限仅是“...，就贵方（山东招标股份有限公司）组织济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程的项目（项目编号：ＸＸＸＸ），以本公司名义处理一切与之有关的事务。”，该内容可以清楚地表明，金润公司委托路刚参与该招投标项目竞争性磋商，并处理与、招投标过程有关的事务。根据该《六、法定代表人授权书》，一审法院判决书第5页认定“后路刚代表金润公司就该工程参与了投标、竞标、开标、评标及定标等一系列活动。”是正确的，投标完成后，路刚无权作为项目经理负责该工程施工和对外分包，一审法院以该授权书内容认定路刚以个人名义与天彩公司签订分包合同的行为是职务行为，认定事实错误。3、路刚的行为不是职务行为。路刚没有项目经理资质也没有公司授权，路刚与天彩公司签订《装修工程施工合作协议书》时并未以金润公司的名义签订，而是以个人名义签订和实施，其行为根本不是职务行为。4、涉案装修装饰工程属于建设工程，建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面合同为要件。一审法院认定，“本院认定，金润公司已经以实际行动表明其与济北办事处之间形成了事实上的装饰装修合同关系”，属于认定事实错误。本案中，原审证据《成交通知书》不能证明金润公司承包了涉案工程。新证据证明，2017年12月份，招标公司通知路刚领取中标通知书。而涉案工程于2017年6月已经完工，金润公司中标后未收到中标通知书，也未签订施工合同，金润公司与济北办事处装饰装修工程施工合同关系不成立。路刚系无施工资质的个人，其与天彩公司签订的《装修工程施工合作协议书》违反法律规定，应为无效。二、一审法院适用法律错误。1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。在本案.中，路刚参与招投标过程的行为是以金润公司名义进行的，金润公司对路刚在授权范围内参与招投标的行为是职务行为予以认可。但是，路刚本人没有项目经理资质，在与天彩公司签订《装修工程施工合作协议书》时是以其个人名义签订，根本不是以金润公司的名义实施民事法律行为，金润公司不应当承担责任。2、根据法律规定，主张路刚签订《装修工程施工合作协议书》的行为系职务行为的一方应当对路刚的行为系履行职务行为承担举证责任。本案中，天彩公司应当举证证明签订《装修工程施工合作协议书》是路刚行使职权或者有授权委托书、公章、印鉴等代表公司行为的形式要素。第一，签订《装修工程施工合作协议书》时，没有过中标公示期，金润公司最终是否中标还未确定。第二，签订《装修工程施工合作协议书》时，投标文件已经封存，投标文件中的《六、法定代表人授权书》，天彩公司无从知晓。第三，根据投标文件《八、投标人对自身承建项目的有利条件和优势说明》中“3、具有配套的专业队伍”载明：“我公司有较强的技术力量和配套的专业施工队伍。...，杜绝了对外分包现象，也杜绝了各专业施工队伍施工过程中的扯皮现象，对该工程，我们成立了现场领导班子，统一协调配合，保证该工程建设的顺利进行。”即金润公司禁止对外分包投标涉案工程，如果天彩公司签订《装修工程施工合作协议书》时已经核实路刚有金润公司的授权，那么，天彩公司即明知道路刚不是投标工程的项目经理，还与其个人签订《装修工程施工合作协议书》，明显不是善意相对人，应当自行承担相应责任。综上，本案在招标公司未发出中标通知书、路刚无项目经理资质、亦不是涉案工程的项目经理、未以金润公司的名义签订分包合同的情况下，一审法院认定金润公司承担全部责任，确属错误。 被上诉人天彩公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 被上诉人路刚辩称，路刚系金润公司项目经理，金润公司因涉案项目需要招聘路刚，由路刚负责该项目的招投标及施工，2017年5月27日路刚代表金润公司参与了该项目的投标，2017年5月30日金润公司中标。金润公司中标后路刚在金润公司授权范围内将中标项目部分分包给了天彩公司。一审法院认定路刚属于职务行为完全符合事实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 济北办事处辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，金润公司的上诉请求无事实依据，应当予以驳回。 天彩公司向一审法院起诉请求：1.依法判令路刚、金润公司立即支付天彩公司工程款43万元，后变更为361900.63元；2.依法判令济北办事处对路刚、金润公司的上述债务承担连带还款责任；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：济北办事处为装饰装修社区党群服务站，委托山东招标股份有限公司公开招标。2017年5月4日，山东招标股份有限公司在济南市政府采购网发布《济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目》招标需求公示，对济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目进行公开招标。金润公司作为投标人之一，就该项目委托路刚进行投标，并委托路刚就该项目以公司名义处理一切与之有关的事务。法定代表人授权书载明：本授权书声明，注册于山东省的山东金润建设有限公司的在下面签字的刘维亭总经理代表本公司授权在下面签字的路刚项目经理为本公司的合法代理人，就贵方组织济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程的项目（项目编号：ＸＸＸＸ），以本公司名义处理一切与之有关的事务。该法定代表人授权书上盖有金润公司的公章，法定代表人签字处有刘维亭的签名，被授权人签字处有路刚的签名。后路刚代表金润公司就该工程参与了投标、竞标、开标、评标及定标等一系列活动。最终，金润公司以83万元的价格竞得涉案工程。2017年5月30日，山东招标股份有限公司出具了成交通知书载明：“山东金润建设有限公司：我公司组织采购的济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目（项目编号：ＸＸＸＸ），于2017年5月27日进行了磋商招标，根据磋商小组评审，确定贵公司为本项目的成交供应商。成交内容：济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目。成交金额：830000元。特此通知。”。2017年5月30日，路刚与德州天彩装饰有限公司签订了《装修工程施工合作协议书》约定，为了保证济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目（安大、滨湖社区）施工质量，如期完成施工任务，达到双方互惠互利的目的，依据《中华人民共和国协议法》、《中华人民共和国建筑法》及其他法律法规，双方友好协商，就本工程施工项目协商一致，订立本协议。工程名称为安大社区、滨湖社区党群服务站装饰装修工程，建筑面积约815平方米，承包方式为包工包料，施工地点为济阳县济北街道办事处，施工工期为从2017年5月30日至2017年6月15日，工程价款约350000元。双方约定，甲乙双方按比例支付招标代理费、律师见证费，甲方按济北街道工程款（安大社区和滨湖社区工程款）拨付进度扣除相应税金（按国家税法规定约11.2%）、管理费（工程款的4%）以及企业所得税（工程款的1%）后，按实际拨付余款15个工作日内拨付给乙方。乙方应保证质量和工期，如因乙方原因造成不良影响，甲方有追究乙方责任的权利，乙方要对甲方造成的损失进行补偿。《装修工程施工合作协议书》签订后，天彩公司对涉案的安大社区和滨湖社区党群服务站实际进行装饰装修，并已交付使用。因涉案工程完工后，双方没有对工程款进行最终结算。经天彩公司申请，一审法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2019年4月16日作出济阳县济北街道安大社区、滨湖社区党群服务站装饰装修工程工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）可以确定的鉴定意见：可以确定的工程造价为326338.15元，其中包含税金34041.91元；（二）争议部分的鉴定意见：争议部分的工程造价为35562.48元，其中包含税金3709.69元。天彩公司为此支出鉴定费10000元。2019年5月31日，济北办事处出具关于“济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目”工程款支付情况的书面答复载明：山东金润建设有限公司中标我单位社区党群服务站装饰装修工程项目，在施工过程中出现安全事故，导致施工人员受伤。山东金润建设有限公司至今未向我单位提出付款申请，也未提供发票。工程款83万元，我单位至今未能支付。特此答复。双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定。一、金润公司、济北办事处作为本案被告是否适格。一审法院认为，根据一审法院查明的以上事实能够认定，济北办事处将《济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目》委托山东招标股份有限公司公开招标后，金润公司作为投标人委托路刚进行投标，并以金润公司名义处理一切与之有关的事务。后金润公司中标，路刚虽然以个人名义与天彩公司签订了《装修工程施工合作协议书》，但根据金润公司出具的法定代表人授权书载明的内容，能够认定路刚与天彩公司签订协议书的行为是一种职务行为，其行为后果应当由向其授权的金润公司承担。因此，根据相关法律规定，一审法院认定，金润公司作为本案被告，其主体资格适格。根据济北办事处出具的关于“济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目”工程款支付情况的书面答复，涉案工程交付使用后，济北办事处没有按照约定将工程款拨付给金润公司，亦未拨付给天彩公司。根据相关规定，济北办事处应当在欠付工程款的范围内对金润公司的付款责任承担连带付款责任。因此，济北办事处作为本案被告，其主体资格亦适格。二、本案涉案工程的工程款金额。一审法院认为，虽然路刚在与天彩公司签订的《装修工程施工合作协议书》中对工程价款进行了约定，但其约定并非包死价，而是预算金额。因涉案工程完工并交付使用后，双方没有对工程价款进行最终结算，天彩公司申请对涉案工程的工程款进行鉴定符合法律规定。根据鉴定意见，可以确定的工程造价为326338.15元，其中包含税金34041.91元，一审法院予以确认。关于争议部分的工程造价为35562.48元，其中包含税金3709.69元，一审法院认为，庭审中，被告方未能提供证据证明涉案工程还有其他施工人员进行施工，因此，应当认定争议部分系由天彩公司进行了实际施工，该争议部分的工程造价亦应计入天彩公司的工程款总额中。据此，一审法院认定，天彩公司实际施工的工程款总额为361900.63元。而根据路刚与天彩公司签订的《装修工程施工合作协议书》，该工程款总额应当扣除相应税金、管理费（工程款的4%）以及企业所得税（工程款的1%）。根据鉴定意见，该工程款总额中所含税金为37751.6元。管理费为14476.03元、企业所得税为3619元。因此，一审法院认定，天彩公司应得工程款为306054元。关于《装修工程施工合作协议书》中约定的招标代理费、律师见证费，因双方当事人均未提供证据，一审法院不予处理。 一审法院认为，根据法律规定，金润公司授权路刚在济北办事处《济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目》中进行投标，并以金润公司名义处理一切与之有关的事务。在山东招标股份有限公司发出成交通知书的当日，路刚即代表金润公司与天彩公司签订了《装修工程施工合作协议书》，其即以实际行动表明接受了成交通知书，并将工程进行分包，即将其中的安大社区、滨湖社区装饰装修工程分包给天彩公司进行实际施工。因此，一审法院认定，金润公司已经以实际行动表明其与济北办事处之间形成了事实上的装饰装修合同关系。路刚与天彩公司签订分包协议的行为后果亦应由金润公司予以承担。金润公司虽称其并未授权路刚将工程对外分包，路刚与天彩公司签订装修工程施工合作协议书的行为属于个人行为，应当由路刚自行承担相应法律责任，但金润公司对此并未提供证据予以证实，且路刚不认可，一审法院对金润公司的该辩解意见不予采纳。金润公司作为承包人，将其中的部分工程分包给天彩公司进行实际施工，根据法律规定，天彩公司作为涉案工程的实际施工人，有权要求金润公司支付相应的工程价款。涉案工程完工并交付使用后，济北办事处没有及时全面履行付款义务，其应当在欠付工程款的范围内对金润公司应当承担的付款责任承担连带付款责任。判决：一、被告山东金润建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告德州天彩装饰有限公司工程款306054元；二、被告济南市济阳区济北街道办事处在欠付工程款的范围内对被告山东金润建设有限公司承担上述付款责任承担连带付款责任；三、驳回原告德州天彩装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6728元，由原告德州天彩装饰有限公司负担1038元，被告山东金润建设有限公司、济南市济阳区济北街道办事处负担5690元；诉讼保全费3020元、鉴定费10000元，由被告山东金润建设有限公司、济南市济阳区济北街道办事处负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金润公司提供如下证据：证据1、路刚通话录音一份，欲证明《成交通知书》发出时间为2017年12月份，而该工程2017年6月份已竣工，金润公司没有与发包方签订装饰装修施工合同，发包方也未向金润公司下达开工令，金润公司也没有实际施工。证据2、投标文件一份，欲证明该投标文件中明确载明本工程项目的项目经理经理为鲁长锁，金润公司有专门的工程施工队伍，路刚没有工程施工资质，也不是该工程项目施工团队的成员，金润公司也没有授权路刚个人负责该项目的施工。路刚的行为均系其个人行为，与金润公司无关。证据3、竞争性磋商文件一宗，欲拟证明：第一，项目编号：ＸＸＸＸ为采购项目编号；第二，招标文件规定投标有效期为“开标后90日历天”，招标文件28.2规定，在投标有效期内，招标代理机构将向中标人签发《中标通知书》；第三，第六部分附件中，《六、法定授权委托书》是格式文件，虽载明路刚项目经理，但授权内容仅招投标阶段，并不是本工程项目的项目经理。证据4、《装饰装修施工合作协议》一份，与证明，中标公示期间，路刚个人与天彩公司签订的《装饰装修施工合作协议》，该证据可以间接证明，虽然金润公司名义上中标，但公示异议期未届满，是否最终中标还未确定。在此期间，路刚个人以发包人名义，违规将部分涉案工程发包给了天彩公司，其责任应由其自行承担。 经质证，天彩公司主张证据1不能作为定案依据，该证据中的通话人李洪涛是金润公司的委托代理人，其与路刚的通话录音不能作为定案依据，且从录音中可以明确听出李洪涛与路刚之间关系非常熟悉，天彩公司有理由相信路刚有代表金润公司发包工程的权限，无论路刚是职务行为还是借用资质的行为均不影响金润公司承担责任。天彩公司对证据2、3的真实性不认可，主张该两份证据系金润公司单方制作，证明力存在瑕疵。另外，在投标文件的第16页中明显授权路刚为项目的项目经理，并且在该投标文件的第76页金润公司已经向济阳县政务服务中心管理办公室缴纳了2万元的投标保证金，由此可以看出路刚明显属于金润公司在该项目的委托代理人，并且其投标中标事宜明显与一审认定相符，磋商性文件中也有对路刚的授权委托书，可以证实路刚与金润公司的关系，天彩公司有理由相信路刚有权限对外代表金润公司发包工程。天彩公司主张证据4是在金润公司中标后签订的，路刚有代表金润公司对外发包工程的授权，该协议只是在形式上存在部分瑕疵，但是已经实际履行了，即使是附期限的合同或附条件的合同，那么条件或期限均满足后该协议效力上不存在任何问题。 路刚对证据1的真实性不予认可，涉案工程于2017年5月30日中标，2017年5月31日开工，并于2017年7月初竣工，并交付济北办事处使用，在此期间路刚是该项目的经理，相关行为均是职务行为，责任应该由金润公司承担。路刚对证据2、证据3的真实性无异议，该两份文件系金润公司为投标涉案工程所使用，中标后实际上的项目经理为路刚，虽然投标文件中载明鲁长锁为项目经理，但仅是为了投标使用，实际上是由路刚负责，该项目的整体工程也是由金润公司进行安排，不存在没有施工资质的问题，路刚行为属于职务行为。路刚对证据4的真实性无异议，系路刚代表金润公司在授权范围内与天彩公司签订的分包协议，相应的法律责任应由金润公司承担。 济北办事处对证据1真实性的不予认可，主张该份证据中的人物并不能够证明系路刚本人，且对于该份录音的证据的完整性不予认可，其应当提供证据加以证明，即使是该录音中的认为系路刚，且路刚与金润公司存有利害关系，其录音中存有前后矛盾之处，也不排除金润公司与路刚之间进行串通，对此不予认可。且济北街道办事处对录音不知情，济北办事处已经按照招投标的方式将工程发包给了金润公司。济北办事处对证据2、3的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，因在其投标文件中已经载明了路刚的身份和授权，济北办事处有理由相信路刚系本工程的负责人，另外卷宗中也有成交通知书。济北办事处对证据4不知情，该合同系路刚与天彩公司签订的。另外，路刚系代表金润公司在中标后与天彩公司签订，也可以证明路刚代表金润公司用实际行动接受了成交通知书。 济北办事处提交济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初1249号以及济南市中级人民法院（2019）鲁01民终7598号民事判决书复印件各一份，欲证明两级法院均已对本案的事实作出了认定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 经质证，金润公司对（2019）鲁01民终7598号民事判决书的真实性无异议，不发表其他意见。天彩公司对上述证据的真实性和证明目的均无异议。路刚对上述证据的真实性无异议，该两份判决均认定路刚系金润公司的项目负责人，其行为应属于职务行为，因此在本案中路刚代表金润公司将涉案工程分包给天彩公司，相应的法律责任有应该全部由金润公司承担，一审法院认定事实清楚。 本院对一审查明的事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6728元，由上诉人山东金润建设有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李静 审判员李莎莎 审判员焦玉兴 二〇一九年十一月十一日 法官助理刘绍琰 书记员赵雪晗

2019-12-18