上诉人瑞丽市祥成房地产开发有限公司（以下简称：祥成房地产公司）与被上诉人德宏众合建筑有限责任公司（以下简称：众合建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初1178号、（2019）云3102民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，并依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结

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上诉人祥成房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决本诉部分第一项的利息内容，改判驳回被上诉人要求上诉人支付逾期资金占用费的诉讼请求；二、撤销一审判决反诉部分第一项内容，改判被上诉人向上诉人支付逾期竣工违约金6840000.00元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本诉部分：一审法院判决上诉人按年利率4.75%支付自2019年3月13日起至付清之日止的利息属认定事实错误、适用法律不当。在一审庭审过程查明，双方在工程竣工后，从未在工程总价款的问题上达成过一致，被上诉人也从未向上诉人提交过结算资料及结算报告，甚至在上诉人单方做出结算并交给被上诉人进行核对的情况下，被上诉人依然不履行结算义务，因此，导致工程款久拖不决的责任完全在被上诉人。虽然双方在2019年2月12日的庭审过程中对结算金额进行了确认，但是上诉人认为该结果要经生效法律文书确认才能成立。一审法院判决上诉人从2019年3月13日起向被上诉人支付逾期付款利息没有事实和法律依据。二、反诉部分：1、一审法院认定工程动工时间为2010年9月1日，从而计算出被上诉人延误工期的时间为88天属认定事实错误。在一审过程中，上诉人向法庭提交的经上诉人、被上诉人及监理公司共同盖章认可的《开工通知》，明确证明该工程的动工时间为2010年6月9日，而且该时间也和《建筑工程施工许可证》上记录的动工时间一致，因此，该工程的实际开工时间为2010年6月9日，一审法院认定为2010年9月1日缺乏事实依据，其据此计算出被上诉人延误工期的时间为88天是错误的，被上诉人延误工期的时间应为171天，并以此计算被上诉人的违约金。2、一审法院“酌情调整每逾期一天的违约金为10000.00元”，并据此判决被上诉人承担的工期延误违约金为880000.00元没有事实依据。《建设工程施工合同》专用条款第35条35.2明确约定，若被上诉人在2011年8月31日不能竣工，每延时一天，罚款4万元。上诉人认为该违约条款系双方真实意思表示，是签订合同时，双方充分考虑因工期延误给上诉人造成的经济损失后确定的，上诉人认为该约定并不违反国家相关规定，对双方均具有约束力，而且相对于工程款接近5000万的项目来说，工期延误一天的经济损失仅4万元，一审法院仅凭主观想象就“酌情”把每逾期一天的违约金从4万元降为1万元没有事实和法律依据。上诉人认为，被上诉人的延误工期天数为171天，每天的违约金应以4万元计算，因此，被上诉人应支付上诉人违约金6840000.00元，一审仅判决被上诉人支付上诉人工期延误违约金880000.00元属认定事实错误。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人众合建筑公司辩称，一、一审判决上诉人支付工程款2397787.2元，并按年利率4.75%支付自2019年3月13日起至付清之日的利息，有事实及法律依据。首先，通过2019年2月12日的一审庭审，双方对尚欠工程款2397787.2元无异议，应当视为工程价款竣工结算。根据双方于2010年3月27日签订的《建设工程施工合同》通用条款第三十三条第三款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠价款的利息，并承担违约责任。据此，一审做出的上述判决是有事实根据的。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决按年利率4.75%支付自2019年3月13日起至付清之日止的利息，有法律依据。二、一审判决工期延误违约金88万元，有事实及法律依据。首先，一审在案证据综合证实，上诉人下达开工通知载明的开工时间2010年6月9日尚不具备开工条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，一审判决认定开工日期为2010年9月1日，有事实及法律依据。其次，在案《建设工程竣工验收备案表》载明的竣工验收时间为2012年3月29日。上诉人主张竣工验收时间为2012年3月29日。据此，一审判决认定竣工验收时间为2012年3月29日有事实依据。故，涉案工程实际施工日期为2010年9月1日至2012年3月29日，实际工期576天，合同约定工期488天，逾期88天。第三、根据《施工合同》专用条款第三十五条第二款第三项约定，如果2010年12月31日不能封顶，每延时一天罚款2万元，2011年8月31日不能竣工验收，每延时一天，罚款4万元，以此类推。被上诉人主张双方约定的违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，被上诉人请求人民法院对约定的违约金予以调整减少。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，一审判决将约定工期延误违约金4万元／日调整为1万元／日，已综合考虑涉案工程实际情况，充分体现了公平原则及诚实信用原则，符合当地建筑行业惯例和交易习惯。另外，被上诉人对一审判决认定的法律事实无异议，无新证据提交，一审证据坚持一审的举证、质证意见。综上所述，上诉人的上诉人理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。 众合建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付工程款3935586.20元；二、判令被告支付逾期支付工程款期间的资金占用费1215110.00元（按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率4.75%以3935586.20元为基数自2012年3月11日起计算，暂计算至2018年9月10日，之后资金占用费按照实际期限另行计算至工程款全部清偿之日）；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。 祥成房地产公司向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人支付工期延误违约金684万元；二、判令被反诉人承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：2010年3月27日，原告（反诉被告）众合建筑公司（承包人、乙方）与被告（反诉原告）祥成房地产公司（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定祥成房地产公司将其位于瑞丽市麓川路东侧103号瑞丽祥瑞家园项目1、2、3﹟楼发包给众合建筑公司施工，合同载明：工程内容：祥瑞家园设计范围内的土建和装修工程，建筑面积40065.69㎡；工程承包范围：包工包料，设计图纸范围内的所有土建、装修、水电安装等全部工程内容（不含住户所有内装修材料和工费、消防工程系统和灭火器、电梯及电井内所有预埋件、水泵、发电机、变压器、主配电箱设备、智能设备及图纸中注明甲方自理的工程项目），预算中未计算在内的地下室入库车道工费双方商定由乙方在单价中包干，另化粪池、家园内的公共道路和花台也在本合同包干价中；合同工期：开工日期2010年5月1日（以甲方桩基工程验收后下达的开工通知日期为准），竣工日期2010年12月31日封顶，2011年8月31日竣工验收，合同工期总日历天数488天；合同价款：46476200.40元（单价为1160.00元∕㎡）等内容。其中，《建设工程施工合同》通用条款第11条开工及延工日期11.2约定因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。第14条工程竣工14.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第32条竣工验收32.4约定工程竣工验收通过，承包人递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。第33条竣工结算33.1约定工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2约定发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算报告后14天内将竣工工程交付发包人。33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第35条违约35.2约定承包人其他违约责任：如果2010年12月31日不能封顶，每延时一天罚款2万元，2011年8月31日不能竣工，每延时一天，罚款4万元，以此类推。第39条不可抗力39.1约定双方关于不可抗力的约定为：工期可顺延，本工程预计雨季连天雨为40天，若实际超出40天，超出部分可顺延。 2010年6月2日，祥成房地产公司向众合建筑公司发放《开工通知》，内容为：“祥瑞家园项目工程现具备开工条件，为了本工程进度，本公司与你公司的工程负责人商定于2010年6月9日正式开工。”众合建筑公司项目负责人龙思均签收并在通知书上注明同意开工，同时，项目监理公司重庆佳兴建设监理有限公司瑞丽市监理部也在通知书上注明同意。2010年6月21日，瑞丽市建设局向祥成房地产公司发放祥瑞家园（叁幢）《建筑工程施工许可证》，该证载明合同开工日期为2010年6月9日，竣工日期为2011年9月30日。祥瑞家园项目的桩基工程由天泰地基公司负责施工，桩基工程于2010年6月底至8月陆续验收，天泰地基公司于同年8月中旬撤出祥瑞家园项目工地。 2012年2月10日，建设单位祥成房地产公司、监理单位重庆佳兴建设监理有限公司瑞丽市监理部、施工单位众合建筑公司、设计单位上海宝钢廿冶设计研究院在瑞丽祥瑞家园1、2、3﹟楼《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》表上签字盖章，该表载明：“经验收，符合要求，同意验收。”2012年8月27日，瑞丽市住房和城乡规划建设局工程质量安全监督管理股为瑞丽祥瑞家园项目办理竣工验收备案登记，其中，《竣工验收备案表》记载工程开工日期为2010年6月19日，竣工验收日期为2012年3月29日。勘察、设计、施工、监理、建设单位并在《竣工验收备案表》上依次签署同意验收，落款日期均为2012年3月29日。2013年8月12日，祥成房地产公司工程部及财务部出具《祥瑞家园结算书》，载明：“瑞丽市祥瑞家园因桩基工程的延误，实际开工日期2010年6月19日，验收时间2012年3月29日，实际完成工期648天，合同工期为488天，合同工期已延长40天的雨季，但已超出了160天工期，根据合同规定每延一天乙方赔付给甲方4万元，超出工期罚款为640万元。实际工程款为47783107.20元，实际已拨付总款为51269314.25元，减去保证金500万元，应补付工程款为1513792.95元。请甲乙双方领导核实”等内容。 案件审理过程中，经众合建筑公司和祥成房地产公司核对，双方对祥瑞家园项目工程总价款为47783107.20元，祥成房地产公司拨付工程款为50385320.00元，扣除众合建筑公司交纳的保证金500万元，祥成房地产公司实际拨付工程款为45385320.00元，祥成房地产公司尚欠众合建筑公司工程款2397787.20元的事实予以认可。 一审法院认为，一、关于祥成房地产公司是否逾期支付工程价款，应否承担逾期付款违约责任的问题。一审法院认为，众合建筑公司与祥成房地产公司经协商一致签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。本案工程价款双方在诉前未完成结算，直至2019年2月12日庭审时才共同确定了结算金额，双方对祥成房地产公司尚欠众合建筑公司工程款2397787.20元的事实予以认可，祥成房地产公司对尚欠工程款应予支付。根据《建设工程施工合同》约定的工程款支付方式“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”对众合建筑公司要求祥成房地产公司按中国人民银行公布的一至三年期贷款基准利率4.75%承担逾期支付工程款期间的资金占用费，予以支持，但时间应依合同约定于结算完成后第29天起即2019年3月13日起计算至实际付清之日止。因众合建筑公司未能提供证据证明其依约向祥成房地产公司递交了竣工结算报告，并结算一直未能进行的原因系祥成房地产公司导致，因此对其要求祥成房地产公司从2012年3月11日起承担逾期付款违约责任的诉请不予支持。 二、关于涉案工程工期是否延误，众合建筑公司应否承担逾期竣工违约赔偿责任，违约金如何计算的问题。一审法院认为，涉案工程工期是否延误，需先确定工程的开工日期和竣工日期。首先是开工日期的确定。祥成房地产公司虽向众合建筑公司发放《开工通知》，要求其于2010年6月9日正式开工，《建筑工程施工许可证》上载明的合同开工日期也为2010年6月9日，《竣工验收备案表》记载的开工日期为2010年6月19日，但在原被告对众合建筑公司的实际进场施工日期无具体证据证明，双方对开工日期争议较大的情况下，应综合工程的客观实际情况，以最接近开工条件具备的日期确定开工日期。因桩基工程验收合格及施工方撤场后方可进入主体工程施工，但桩基工程于同年6月底至8月才陆续验收，桩基工程施工方天泰地基公司于8月中旬撤出工地，故以众合建筑公司自认的2010年9月1日确定为开工日期。对祥成房地产公司关于开工日期为2010年6月9日的主张，因此时开工条件尚不具备，且桩基工程不属于众合建筑公司承包工程范围，不予支持；其次是竣工日期的确定。根据《建设工程施工合同》约定的竣工验收程序“竣工验收通过，承包人递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”对本案竣工日期的认定应依合同约定。众合建筑公司虽主张工程竣工日期为2012年2月10日，并提交建设、监理、施工、设计单位于同日签署同意验收的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，但对送交竣工验收报告日期不能举证证实。祥成房地产公司主张竣工日期为2012年3月29日，《竣工验收备案表》亦载明竣工验收日期为2012年3月29日，且勘察、设计、施工、监理、建设单位也于同日在该表上签署同意验收，故一审法院对竣工日期确定为2012年3月29日。涉案工程施工日期即为2010年9月1日至2012年3月29日，实际施工日期576天，合同约定工期488天，逾期88天。原告主张应扣除连天雨顺延工期40天，根据《建设工程施工合同》约定的工期顺延条件“双方关于不可抗力的约定为：工期可顺延，本工程预计雨季连天雨为40天，若实际超出40天，超出部分可顺延。”雨季40天的时间已包含在约定工期内，对超出40天以外的可顺延工期的情形众合建筑公司不能举证证明，不予支持。根据《建设工程施工合同》约定的逾期竣工违约责任“每延时一天竣工，罚款4万元。”，众合建筑公司则应向祥成房地产公司支付逾期竣工违约金352万元，众合建筑公司主张违约金过高，请求按每天1000.00元予以调减，根据工程实际情况，一审法院酌情调整为每逾期一天的违约金为1万元，众合建筑公司应承担的逾期竣工违约金为88万元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，据此判决如下：本诉部分：一、瑞丽市祥成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德宏众合建筑有限责任公司支付尚欠工程款2397787.20元，并按年利率4.75%支付自2019年3月13日起至付清之日止的利息；二、驳回原告德宏众合建筑有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费47855元，由原告德宏众合建筑有限责任公司负担25577元，被告瑞丽市祥成房地产开发有限公司负担22278元。反诉部分：一、反诉被告德宏众合建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告瑞丽市祥成房地产开发有限公司支付逾期竣工违约金880000.00元；二、驳回反诉原告瑞丽市祥成房地产开发有限公司其他诉讼请求。反诉案件受理费29840元，由反诉原告瑞丽市祥成房地产开发有限公司负担26001元，反诉被告德宏众合建筑有限责任公司负担3839元。 在二审诉讼中，上诉人祥成房地产公司对一审提交的证据未做补充说明，也未向本院提交新的证据。 在二审诉讼中，被上诉人众合建筑公司对一审提交的证据没有补充说明，也未向本院提交新的证据。 二审诉讼中，被上诉人众合建筑公司对原审判决认定的法律事实无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费77695元，由上诉人瑞丽市祥成房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年

审判长雷永华 审判员高玉荣 审判员王云 二〇一九年十一月二十日 书记员李云

2019-12-13