再审申请人海南海口建筑集团有限公司（以下简称海口建筑公司）因与被申请人万宁嘉德兴盛建材有限责任公司（以下简称万宁嘉德兴盛公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终113号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结

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海口建筑公司申请再审称,（一）二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。1.二审判决认定“在罗小荣出具了发包方万宁兴隆新潮投资置业有限公司与海口建筑公司签订涉案工程的《建设工程施工合同》后，万宁嘉德兴盛公司经与发包方万宁兴隆新潮投资置业有限公司核实，确认海口建筑公司系涉案工程的承建方后才签订的合同”没有证据证明。首先，上述认定都来自于万宁嘉德兴盛公司的单方口头陈述。其次，万宁嘉德兴盛公司提供涉案《建设工程施工合同》复印件，无原件核对。该合同复印件没有签订日期，未载明承包人是海口建筑公司，未填写项目经理是罗小荣。经比对，该复印件与真实的《建设工程施工合同》不能对应，确认是虚假不实的。而且无证据证明该合同复印件来自罗小荣及罗小荣在双方签订合同前出示。再次，特别强调的是，2015年10月1日万宁嘉德兴盛公司与罗小荣签订《商品混凝土买卖合同》，2015年12月29日，承包人海口建筑公司与发包人万宁兴隆新潮投资置业有限公司签订《建设工程施工合同》。也就是说，2015年10月1日根本不存在海口建筑公司是涉案工程承建方的事实基础，更谈不上万宁嘉德兴盛公司核实并确认该事实。2.二审判决认定“2015年10月1日，万宁嘉德兴盛公司作为甲方与乙方海口建筑公司签订的《商品混凝土买卖合同》”，不仅无证据证明，而且与一审判决认定“2015年10月1日，罗小荣与原告（万宁嘉德兴盛公司）签订商品混凝土买卖合同”的事实互相矛盾。3.二审判决认定，“经结算，2015年10月1日至2016年11月，万宁嘉德兴盛公司共向海口建筑公司供应混凝土5638方，货款总计2047592元，海口建筑公司已支付货款971075.97元，尚欠货款1076516.03元未付”，同样缺乏证据证明。本案涉嫌虚假诉讼，恶意侵害海口建筑公司利益。首先，海口建筑公司从未履行罗小荣与万宁嘉德兴盛公司签订的《商品混凝土买卖合同》，从未向其支付任何货款，也从未与其进行过结算。自始至终，万宁嘉德兴盛公司从未直接向海口建筑公司交涉或追讨货款。其次，实际情况是罗小荣与万宁嘉德兴盛公司签订买卖合同，支付货款并进行结算，且从罗小荣在兴隆绿中海项目施工的工程及面积来看，砼用量比万宁嘉德兴盛公司和罗小荣结算量少3229ｍ，相差超过一倍，砖和石料的用量想必也如此。万宁嘉德兴盛公司明知该情况，也明知2017年3月之后罗小荣不再挂靠海口建筑公司，却仍于2018年3月找罗小荣而不是海口建筑公司结算货款，证明其清楚罗小荣是合同当事人，是真正的买主。再次，2018年3月27日，万宁嘉德兴盛公司制作好汇总表，找罗小荣在核对人处签字，该汇总表不能作为认定本案货款的依据，因为此时的罗小荣无权代表海口建筑公司。根据《商品混凝土买卖合同》的约定，供货单作为商品混凝土实际供货的结算依据，但万宁嘉德兴盛公司却拒不提供供货单作为证据，也不以供货单作为结算依据，实际上是担心供货单会暴露出与本案认定事实不符的破绽，即送货地不是海口建筑公司的承建工程。万宁嘉德兴盛公司既不起诉罗小荣，也不将其列为第三人参加本案诉讼，有意让本案事实不清不楚，从中获利，存在双方恶意串通进行利益交换，严重损害海口建筑公司经济利益的嫌疑。（二）二审判决存在《民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决、裁定适用法律错误的”情形。1.二审判决认定万宁嘉德兴盛公司在签订合同时已尽到了合理注意义务，其供应混凝土均用在海口建筑公司承建工程，海口建筑公司是合同实际受益人，该项目资料专用章对海口建筑公司具有法律约束力，故海口建筑公司与万宁嘉德兴盛公司存在商品混凝土买卖合同关系。这不但没有事实和法律依据，而且不存在法律上的因果关系。二审判决认定万宁嘉德兴盛公司签订合同时已经到合理注意义务，缺乏证据证明。二审判决认定供应混凝土均用在海口建筑公司承建工程，证据不足，无法排除罗小荣已将部分混凝土用在其承建的其他工程上。海口建筑公司是建设工程施工合同的实际受益人，但不因罗小荣买来的混凝土用在其承建工程上就成了买卖合同的实际受益人，因为不同的合同当事人享有不同的权利，罗小荣和万宁嘉德兴盛公司才是买卖合同的实际受益人。另外，涉案项目资料专用章，使用于管理、报送该工程项目的内部资料时，才对海口建筑公司有法律约束力。2.在本案中，无法认定罗小荣与万宁嘉德兴盛公司签订《商品混凝土买卖合同》的行为构成表见代理。首先，万宁嘉德兴盛公司的起诉状和举证证明内容中，多次称海口建筑公司委托绿中海项目部及罗小荣与其签订混凝土买卖合同，说明其明知罗小荣未经授权，无权代表海口建筑公司与之签订买卖合同，已明知项目部资料专用章本身不具有对外签订合同的法律效力，单凭这点足以认定其不是善意的，罗小荣的行为不构成表见代理。其次，在二审答辩中，万宁嘉德兴盛公司首次提出了罗小荣的行为是职务行为和表见代理的说法。万宁嘉德兴盛公司对罗小荣签订买卖合同的行为先后有委托行为、职务行为、表见代理三种不同的说法，显然不是善意的。再次，万宁嘉德兴盛公司从2008年1月开始从事建筑建材销售经营，明知建筑行业中挂靠人和被挂靠企业是不同民事法律主体，挂靠人未经授权不能代表被挂靠企业对外签订合同。明知罗小荣不是海口建筑公司职员，此前从未接受海口建筑公司委托与其签订过买卖合同，说明其主观上不是善意的。在签订后买卖合同时，万宁嘉德兴盛公司相信不真实的建设工程施工合同复印件，显然未尽到合理注意义务，存在重大过失。万宁嘉德兴盛公司从其供应混凝土到罗小荣承建的别墅和样板房的供货单中，分明可判断罗小荣是买主，因此其也不是善意的。3.二审判决适用《最高人民法院关于使用若干问题的解释（二）》第一条第一款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，认定海口建筑公司与万宁嘉德兴盛公司存在买卖灰砂砖、加气砖、石料的合同关系是错误的，因为适用该法律应认定罗小荣与万宁嘉德兴盛公司存在买卖关系。（三）二审判决存在《民事诉讼法》第二百条第一项规定的“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形。2019年6月24日，涉案项目建设方及工程发包方万宁兴隆新潮投资置业有限公司出具《情况说明》，证明罗小荣施工的工程除海口建筑公司承建范围内的绿中海二期Ａ02号和Ａ03号框架部分面积共约6000平米之外，还独自承建了一个面积约621平米的样板房和一栋面积约1000平米的私人别墅，证实罗小荣与万宁嘉德兴盛公司签订买卖合同所构建材由罗小荣使用于其施工的四处工程，万宁嘉德兴盛公司供货地点也是这四处工程，这足以推翻二审判决认定罗小荣签订涉案《混凝土买卖合同》构成表见代理的认定和海口建筑公司应履行买卖合同的判决结果。（四）二审判决非法突破合同相对性原则作出的错误判决，破坏了法律的稳定性和可预见性，漏洞百出，后害无穷，容易引导出更多误判误伤的案例，造成积重难返的严重后果。依据《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，提出再审申请。 万宁嘉德兴盛公司提交意见称，海口建筑公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回

驳回海南海口建筑集团有限公司的再审申请

审判长刘兰英 审判员苏堆玉 审判员唐赐伟 二○一九年十一月十二日 法官助理邹卫 书记员冯婉婷

2019-12-12