上诉人中山市安蜜尔电器实业有限公司（以下简称安蜜尔公司）因与被上诉人日出东方控股股份有限公司（以下简称日出东方公司）、原审第三人四季沐歌节能电器有限公司（以下简称四季沐歌电器公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）0706民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭于2019年8月13日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人安蜜尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回日出东方公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由日出东方公司承担。 事实与理由：一、日出东方公司提供给上诉人的产品外包装印制样式，与日出东方公司当庭提交的ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机实物包装及（2016）京73民初571号、（2018）京民终173号案所涉产品包装存在明显区别。二、一审判决认定日出东方公司实际控股的四季沐歌电器公司因销售安蜜尔公司生产的案涉贴牌产品向案外人图们公司承担侵权赔偿责任，并依据此事实向安蜜尔公司主张权利有事实和法律依据，明显错误。1.无证据证明四季沐歌电器公司销售的四季沐歌牌ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机产品系由上诉人生产。首先，上诉人为日出东方公司生产的系“厨小丫”而非“四季沐歌”品牌产品，两者在外包装及商标使用上存在明显不同；其次，即使侵权产品是日出东方公司提供给四季沐歌电器公司的，该产品是否为上诉人提供给日出东方公司的无法确认；再次，“四季沐歌官方商城-顺丰店”网站信息显示，在该网站上可供销售的厨小丫ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机有1000台，表明有其他公司为日出东方公司或四季沐歌电器公司生产厨小丫ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机。（2018）京民终173号民事判决书并未在事实上认定案涉产品即为日出东方公司和安蜜尔公司共同生产。2.日出东方公司主张的445924元是四季沐歌电器公司被法院判定赔偿给图们公司的费用，与日出东方公司无关。3.根据合同相对性，日出东方公司无权以其与上诉人签订的《ＯＥＭ采购合同》，要求上诉人承担合同外四季沐歌电器公司在（2016）京73民初571号、（2018）京民终173号案中的责任。三、一审法院判令上诉人向日出东方公司支付律师代理费25000元缺乏事实和法律依据。四、（2018）京民终173号案件没有确定侵权产品的生产时间，而上诉人与日出东方公司委托生产的时间在2015年3月21日-5月12日期间，同时上诉人为日出东方公司加工生产的为厨小丫商标产品，而非北京案件认定的四季沐歌商标产品。五、一审法院认定的日出东方公司提交的2015年3月17日邮件内容也可以反映外包装箱样板与周某在2015年3月20日最终确定的外包装箱样板是一致的，反映上诉人受委托加工的产品为厨小丫商标产品，而非日出东方公司据以提起本案诉讼的四季沐歌商标产品，两者在外包装箱上存在明显的区别和不同。 被上诉人日出东方公司辩称，1.关于侵权产品是否为上诉人生产的问题，日出东方公司提供了双方的合同、发票、供货单、两份北京判决书等证据，足以证明涉案产品就是上诉人提供的，并且给日出东方公司造成了巨额损失，日出东方公司尽到了举证义务。上诉人提出质疑，应当提出证据反驳。2.关于外包装的最终确认问题，日出东方公司向上诉人提供了包括上诉人举证的样板在内的众多样板，并且确认了最终定稿产品，但上诉人只提供了样板，而没有提供定稿产品。3.关于诉讼主体问题，四季沐歌电器公司因侵权应当赔偿图们公司，而侵权产品是日出东方公司提供的，所以日出东方公司应当赔偿四季沐歌电器公司损失，日出东方公司选择了直接赔偿给图们公司。本案是上诉人与日出东方公司之间的合同纠纷，上诉人给日出东方公司造成了巨额损失，所以日出东方公司是适格的诉讼主体。 原审第三人四季沐歌电器公司称，同意日出东方公司的答辩意见。 日出东方公司向一审法院起诉请求：1.安蜜尔公司赔偿日出东方公司损失445924元；2.退回果蔬原汁机ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号244台、价款96624元；3.安蜜尔公司承担日出东方公司律师费30000元；4.安蜜尔公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月18日，日出东方公司（甲方）与安蜜尔公司（乙方）签订一份《ＯＥＭ采购合同》，约定该合同为甲方委托乙方向甲方贴牌生产的年度合同，贴牌产品型号规格包括榨汁机（型号为厨小丫ＣＸＹ-ＺＪ201）、果蔬原汁机（型号为厨小丫ＣＸＹ-ＹＬＪ602）、多功能果蔬原汁机（型号为厨小丫ＣＸＹ-ＹＨＪ601Ｄ），乙方提供供货的品名、产品型号、数量、供货时间及商标以甲方的采购单为准，甲方下达的采购订单具有法律效力，如需变更贴牌产品的类型、产品型号、数量，双方协商一致后书面签订补充协议；订单形式为Ｅ-ｍａｉｌ、ＱＱ；包装方式及包装费用约定乙方应依国家标准、行业标准、甲方要求对产品进行包装、运输、存储；产品制作及质量要求中约定甲、乙双方各自独立、自主地进行生产管理，ＯＥＭ贴牌产品由乙方组织生产，甲方有权进行监制、审核；合同第七条知识产权管理条款第3项约定“不侵犯权保证：乙方在此向甲方承诺并保证如下：7.3.1乙方保证其向甲方供应的任何产品样件其任何部分或其所含有的软件或该产品与其他产品一起使用后不侵犯任何第三方的知识产权、专有技术权、商业秘密权等。如因上述原因，第三方向甲方提起侵权诉讼，乙方应按照甲方要求与第三方协商解决或者协助甲方按照甲方要求提供相关资料进行解决，因此而引起的任何责任及给甲方造成损失，均由乙方承担赔偿责任。7.3.2第三方向甲方提起诉讼或仲裁归因于上述事由时，乙方应支付甲方因处理相关事宜支出的所有费用（包括但不限于相关损失、判决甲方承担的赔偿金、和解赔偿金和诉讼费及律师费、财产保全费、评估费、拍卖费等相关费用）。……”；该条款第4项约定“甲方标识的授权及使用7.4.1经双方友好协商，按《中华人民共和国商标法》及《实施条例》规定，现将甲方持有的商标‘厨小丫’授权给乙方，用于生产甲方榨汁机、果蔬原汁机等产品及包装，生产加工量为-。乙方只具有生产制造权，无经营销售权。……”上述合同签订后，双方通过邮件对合同约定的产品包装及说明书等相关资料进行确认，安蜜尔公司之后组织生产并交付型号为厨小丫ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机500台，该产品的外包装箱、说明书、产品保修卡及产品所附标签和合格证上均显示有“四季沐歌节能电器有限公司”字样，外包装箱、说明书和产品保修卡上印有四季沐歌电器公司的地址，外包装上印有“四季沐歌”商标，安蜜尔公司并交付产品增值税发票，该发票显示ＣＸＹ-ＹＬＪ602果蔬原汁机供货数量为500台、单价为396元（含17%的增值税），ＣＸＹ-ＹＨＪ601Ｄ多功能果蔬原汁机供货数量为500台、单价为325元（含17%的增值税），共计货款360500元，日出东方公司于2015年6月24日向安蜜尔公司支付了上述货款。 2016年7月19日，图们惠人电子有限公司（以下简称图们公司）以北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东叁佰陆拾度公司）、四季沐歌电器公司为被告向北京知识产权法院提起诉讼，要求：1、京东叁佰陆拾度公司停止侵犯专利权；2、四季沐歌电器公司停止制造涉案产品的侵权行为并销毁生产模具；3、四季沐歌电器公司赔偿图们公司损失100万元及支出费用3万元。该案经审理，北京知识产权法院于2017年12月26日作出（2016）京73民初571号民事判决，认定涉案产品的外包装箱、说明书、产品保修卡及产品所附标签和合格证上均显示有“四季沐歌节能电器有限公司”字样，外包装箱、说明书、产品保修卡等上还印有“四季沐歌”商标，因此，四季沐歌电器公司应为涉案产品的生产者和制造者，且该产品侵犯了图们公司的发明专利权，四季沐歌电器公司应当承担停止侵害、赔偿图们公司经济损失的法律责任，并判决四季沐歌电器公司自判决生效之日起停止制造和销售涉案侵权产品、赔偿图们公司经济损失40万元及制止侵权行为所支出的合理费用28349元（包括律师费25000元、公证费2550元、购买侵权产品费用799元）、承担诉讼费9849元。四季沐歌电器公司不服该判决向北京市高级人民法院提起上诉。2018年6月20日，北京市高级人民法院作出（2018）京民终173号民事判决，该判决在“关于被控侵权产品制造主体的确认中”认为，首先，被控侵权产品的外包装箱、说明书、产品保修卡及产品所附标签和合格证上均显示有“四季沐歌节能电器有限公司”字样；外包装箱、说明书、产品保修卡等上还印有四季沐歌电器公司的地址、邮编等信息，且外包装箱上还印有“四季沐歌”商标，根据上述信息，相关公众一般会认知四季沐歌电器公司为被控侵权产品的生产者和销售者。其次，在案件中四季沐歌电器公司提交的用以证明被控侵权产品为安蜜尔公司制造的核心证据为案外人日出东方公司与安蜜尔公司签订的《ＯＥＭ采购合同》等相关证据。根据上述合同，日出东方公司作为甲方的权利包括对合同项下的产品“监制、审核”、对合同项下产品质量标准的确定、要求乙方提供制造合同项下产品的零部件清单、在未提前得到其技术人员书面签字同意的情况下乙方不得私自更改产品的任何配置、派驻检验员在乙方工厂进行检验等等，可见，被控侵权产品的制造并非由安蜜尔公司独立完成，甲方在被控侵权产品的制造过程中，包括技术方案的确定、原材料及零部件的采购、技术方案的修订等方面均有参与其中，即日出东方公司与安蜜尔公司共同完成了被控侵权产品的制造过程。考虑到被控侵权产品的实际贴牌商为四季沐歌电器公司，因此，作为权利人的图们公司可以安蜜尔公司或四季沐歌电器公司作为被控侵权人择一或将其作为共同被告主张权利。判决还对原审赔偿数额是否适当作出认定，并判决驳回上诉、维持原判，四季沐歌电器公司承担了上诉费7726元。2018年7月5日，日出东方公司向图们公司支付了上述赔偿款及应当承担的诉讼费共计438198元。 本案一审过程中，一审法院对案涉产品进行了现场清点，现尚存于日出东方公司仓库的案涉产品数量为244台。 一审法院另查明，四季沐歌电器公司的股东／发起人为北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司；北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司的股东／发起人为日出东方公司。 2017年1月18日，日出东方公司与江苏云港律师事务所签订一份《聘请法律顾问合同》，约定该律所指派朱晓冬担任日出东方公司的法律顾问，为日出东方公司提供法律服务，每年的顾问费为人民币20万元，合同的有效期为2017年度，后顺延至2018年度。 一审庭审中，安蜜尔公司提交一份公证文书及相应附件，显示2018年8月24日在四季沐歌官方商城-顺风店的网页上案涉产品的库存为“993件”；安蜜尔公司还提交了案涉产品的外包装箱样板、使用说明书样板，样板上均有日出东方公司人员周某的签名，经一审法院比对，两份样板与日出东方公司提交的外包装箱、使用说明书图片及实际产品包装样式一致。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.日出东方公司是否有权就四季沐歌电器公司对图们公司的专利侵权行为向安蜜尔公司主张权利及主张数额如何确定；2.日出东方公司主张退回果蔬原汁机ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号244台及要求日出东方公司返还价款96624元的请求能否成立；3.日出东方公司要求安蜜尔公司承担律师费30000元的请求是否有事实和法律依据。 关于日出东方公司是否有权就四季沐歌电器公司对图们公司的专利侵权行为向安蜜尔公司主张权利及主张数额如何确定的问题。一审法院认为，首先，本案所涉的《ＯＥＭ采购合同》是由日出东方公司和安蜜尔公司签订，合同第二条约定了安蜜尔公司为日出东方公司贴牌生产案涉产品，双方往来的邮件及提供的外包装箱样板、使用说明书样板也均能够证明安蜜尔公司实际为日出东方公司生产了案涉ＣＸＹ-ＹＬＪ602型果蔬原汁机；其次，合同7.4.1约定“甲方标识的授权及使用7.4.1经双方友好协商，按我国《中华人民共和国商标法》及《实施条例》规定，现将甲方持有的商标‘厨小丫’授权给乙方，用于生产甲方榨汁机、果蔬原汁机等产品及包装，生产加工量为-。乙方只具有生产制造权，无经营销售权”，从该条约定可以看出，日出东方公司要求安蜜尔公司贴牌生产的ＣＸＹ-ＹＬＪ602型果蔬原汁机产品使用的商标为“厨小丫”，也是被北京知识产权法院认定的侵权产品使用的商标；第三，日出东方公司在安蜜尔公司交付案涉产品后实际向安蜜尔公司支付了500台ＣＸＹ-ＹＬＪ602型果蔬原汁机的货款共计198000元，安蜜尔公司对此没有异议；第四，四季沐歌电器公司的股东／发起人为北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司，而北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司的股东／发起人为日出东方公司，因此，日出东方公司与四季沐歌电器公司之间系关联公司，事实上，日出东方公司是四季沐歌电器公司的控股公司；第五，北京市两级法院均认定案涉的“厨小丫”牌ＣＸＹ-ＹＬＪ602型果蔬原汁机对图们公司的专利权构成侵权，并判令四季沐歌电器公司赔偿图们公司相应的损失及因维权而支出的相关合理费用，北京市高级人民法院在判决中认定日出东方公司与安蜜尔公司共同完成了被控侵权产品的制造过程。只是考虑到被控侵权产品的实际贴牌商为四季沐歌电器公司，因此，该院认为作为权利人的图们公司可以安蜜尔公司或四季沐歌电器公司作为被控侵权人择一或将其作为共同被告主张权利。同时，日出东方公司于2018年7月5日实际向图们公司支付了赔偿款及应当承担的诉讼费共计438198元，并承担了上诉费7726元；第六，《ＯＥＭ采购合同》第七条知识产权管理条款第3项约定“不侵犯权保证：乙方在此向甲方承诺并保证如下：7.3.1乙方保证其向甲方供应的任何产品样件其任何部分或其所含有的软件或该产品与其他产品一起使用后不侵犯任何第三方的知识产权、专有技术权、商业秘密权等。如因上述原因，第三方向甲方提起侵权诉讼，乙方应按照甲方要求与第三方协商解决或者协助甲方按照甲方要求提供相关资料进行解决，因此而引起的任何责任及给甲方造成损失，均由乙方承担赔偿责任。”而导致四季沐歌电器公司承担侵权责任的原因正是合同约定由安蜜尔公司贴牌生产的产品侵犯了图们公司的专利权。基于上述事实及理由，日出东方公司实际控股的四季沐歌电器公司因销售安蜜尔公司生产的案涉贴牌产品向案外人图们公司承担侵权赔偿责任并依此事实向安蜜尔公司主张权利有事实和法律依据，一审法院予以确认，日出东方公司因北京市两级法院判令承担的赔偿损失数额应当由安蜜尔公司承担。 关于日出东方公司主张退回ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号果蔬原汁机244台及要求安蜜尔公司返还价款96624元的请求能否成立的争议焦点问题。一审法院认为，基于本案查明的事实及上述第一个争议焦点的理由，同时，北京知识产权法院在（2016）京73民初571号民事判决书中已判令四季沐歌电器公司自该判决生效之日起停止制造和销售涉案侵权产品，案涉的ＣＸＹ-ＹＬＪ602型果蔬原汁机不能再对外销售，因此，日出东方公司和安蜜尔公司之间签订的《ＯＥＭ采购合同》的目的已不能且无法实现，故日出东方公司要求退回案涉的ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号果蔬原汁机244台并由安蜜尔公司返还相应价款96624元的请求于法有据，一审法院予以支持。 关于日出东方公司要求安蜜尔公司承担律师费30000元的问题。一审法院认为，案涉《ＯＥＭ采购合同》7.3.2条约定“第三方向甲方提起诉讼或仲裁归因于上述事由时，乙方应支付甲方因处理相关事宜支出的所有费用（包括但不限于相关损失、判决甲方承担的赔偿金、和解赔偿金和诉讼费及律师费、财产保全费、评估费、拍卖费等相关费用）”，另经庭审查明，日出东方公司的法律顾问朱晓冬律师因案涉产品侵权一案参与了全部诉讼过程，而日出东方公司也因聘用朱晓冬为法律顾问支付了相应的费用，因此，日出东方公司主张安蜜尔公司支付部分律师代理费既有事实依据，也符合双方的合同约定，且不违反相关的法律规定，一审法院予以支持，但日出东方公司主张律师代理费的理由是基于案涉产品因侵权而参与了北京市两级法院案件的诉讼，因此，律师代理费数额应当参照图们公司在（2016）京73民初571号民事判决书中被法院支持的律师代理费数额予以确定，即律师代理费数额应当认定25000元为合理部分。 关于安蜜尔公司辩称的四季沐歌电器公司销售的涉案产品系由安蜜尔公司所生产缺乏事实依据的抗辩观点。一审法院认为，双方签订的《ＯＥＭ采购合同》约定了安蜜尔公司为日出东方公司生产贴牌的ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号果蔬原汁机，安蜜尔公司在向日出东方公司交付案涉产品后开具的发票中也载明生产的ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号果蔬原汁机数量为500台，对上述事实，双方均没有异议。虽然安蜜尔公司提交的公证文书及相应附件中显示2018年8月24日在四季沐歌官方商城-顺风店的网页上案涉产品的库存为“993件”，并以此欲证实日出东方公司尚有其他供应商供应相同产品，对此，一审法院认为，网上信息具有不确定性是众所周知的事实，而安蜜尔公司并未能提供其他证据对日出东方公司还委托其他单位生产本案相同产品的事实予以证明，因此，对安蜜尔公司的该抗辩观点一审法院不予采信。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、安蜜尔公司于判决生效之日起十日内向日出东方公司支付赔偿款及损失共计445924元、律师代理费25000元；二、日出东方公司于判决生效之日起十日内将244台ＣＸＹ-ＹＬＪ602型号果蔬原汁机（应剔除含有的四季沐歌节能电器有限公司的相应标识等内容）退还安蜜尔公司；安蜜尔公司于判决生效之日起十日内返还日出东方公司货款96624元。一审案件受理费9525元，保全费3520元，共计13045元，由日出东方公司负担50元，由安蜜尔公司负担12995元。 本案二审期间，被上诉人日出东方公司向本院提交了以下新证据： 证据1.中国工商银行网上银行电子回单、四季沐歌电器公司向日出东方公司出具的438198元收据、协议书各一份，证明因为安蜜尔公司提供侵权产品导致四季沐歌电器公司需要赔付图们公司438198元，该赔款由日出东方公司直接支付给图们公司。 证据2.日出东方集团采购送货单、通知验收单、采购入库单各三份，证明安蜜尔公司于2015年5月向日出东方公司供应500台侵权产品。 证据3.发票、销售货物或者提供应税劳务清单各一张，证明2015年5月日出东方公司已经将涉案货物卖给了江苏四季沐歌电子商务有限公司。 证据4.发票、四季沐歌京东官方旗舰店截图、京东商城网站经营者营业执照信息截图各一张，证明图们公司购买的涉案产品是从四季沐歌京东官方旗舰店购买。证据3、4共同证明卖给图们公司的侵权产品由日出东方公司提供，与安蜜尔公司卖给日出东方公司的是同一批货物。 证据5.证人周某证言，证明日出东方公司的关联公司员工向安蜜尔公司提供了案涉产品的包装箱样式定稿，涉案产品为安蜜尔公司正在销售的成熟产品，日出东方公司在其成熟产品的基础上贴牌生产，没有技术改动，不存在其他供应商。 证据6.证人徐某、付某证言，证明日出东方公司享有对外采购权，所有下属公司销售的产品包括涉案产品均是从日出东方公司购买的。 本院依职权从证人周某处调取两封电子邮件，证明日出东方公司与安蜜尔公司就修改产品外包装进行商谈。上诉人安蜜尔公司和原审第三人四季沐歌电器公司未提交新证据。 本院组织了当事人进行了证据交换和质证，日出东方公司提供的新证据以及本院调取的证据，均真实、合法，可以与在案证据相互印证，且与本案争议焦点有关，本院均予以采信。 本院经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。 另查明，日出东方公司与安蜜尔公司签订案涉《ＯＥＭ采购合同》后，四季沐歌电器公司许可日出东方公司在案涉厨小丫果蔬原汁机（型号：ＣＸＹ-ＹＬＪ602）的外包装箱、说明书、产品保修卡上使用“四季沐歌电器公司”名称、地址等信息。安蜜尔公司遂按照日出东方公司的指示在其生产的案涉厨小丫果蔬原汁机上作如上标注。 2018年7月5日，日出东方公司通过网上银行向图们公司支付了438198元赔偿款，并在附言中注明该款性质为“四季沐歌电器公司赔偿款”。同年7月11日，四季沐歌电器公司向日出东方公司出具了438198元收据。2019年3月18日，日出东方公司（甲方）与四季沐歌电器公司（乙方）签订《协议书》，确认：2015年甲方曾以乙方名称为生产者委托安蜜尔公司生产厨小丫果蔬原汁机，由此给乙方产生的法律责任由甲方承担；为履行（2016）京73民初571号民事判决、（2018）京民终173号民事判决，甲方向图们公司支付了438198元赔偿款。又约定：因该侵权事实而导致的所有赔偿，由甲方承担；甲方履行赔偿责任后，乙方向最终侵权人安蜜尔公司享有的全部权利由甲方继受并由甲方向该公司追偿。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.案涉侵权产品是否系安蜜尔公司生产并提供给日出东方公司；2.安蜜尔公司对日出东方公司因向图们公司赔款导致的损失是否负有赔偿义务

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9525元，由上诉人中山市安蜜尔电器实业有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长李利 审判员袁辉 审判员刘扬 二〇一九年十一月四日 法官助理杨冲 书记员许黎明

2019-12-10