上诉人于成因与被上诉人通辽市金土木人力资源服务有限公司（以下简称金土木公司）、原审被告王峰、李洪军、内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司（以下简称龙泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院作出的（2018）内0502民初9109号民事判决。向本院提起上诉，本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕

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上诉人于成上诉请求为：请求撤销一审判决，查清事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由：1.上诉人于2018年4月4日与被上诉人签订了《通辽经济技术开发区高效节水项目改造项目区承包合同》一份。在合同履行过程中，上诉人将全部工程款给付了被上诉人。在原审开庭时，上诉人提交了一份由被上诉人会计出具的付劳务费明细清单，另一份是由上诉人列明的给付人工费及材料费清单。当时上诉人担心被上诉人不给工人劳务费，所以由上诉人直接向工人支付了二笔人工劳务费和材料费，其中一笔是134360元，另一笔是214028元，共计348388元。支付完毕后，上诉人不欠被上诉人工程款。原审判决让上诉人于成给付被上诉人工程款353848.80元，支付利息63692.80元，属于歪曲认定事实。 2.上诉人对原审判决中认定的数额有异议，是法官主观推断的数额。被上诉人在原审中没有提供有关数额的任何证据，上诉人不欠被上诉人的工程款。 3.被上诉人根本没有任何增加工程量的证据，原审中也没有提供增加工程量的证据，是被上诉人虚构的数据，不应该得到支持。 4.涉案工程款上诉人已经多给付20多万元，上诉人保留追回多给付的工程款的权利。 综上所述，上诉人请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。 被上诉人金土木公司辩称：1.上诉人上诉称在一审中提交了两份证据，第一份被上诉人会计出具的给付劳务费用清单，第二份上诉人列明的付费及材料清单，上诉人在一审中并未提交上述两枚证据。对上述两枚证据所指向的事实，上诉人在原审的答辩、庭审及辩论中只字未提。现上诉人在上诉状中做出与原审中相互矛盾的陈述，说明上诉人对事实部分做了虚假陈述，其目的明显是为了掩盖事实真相，依法应当承担不利后果。 2.在原审中原审被告王峰出示过自行记录的工人工资记录及材料给付清单，合计数额为69万元。因该证据的真实性、合法性、关联性均存有异议，原审法院不予确认。现在与上诉人提出的上诉事实与理由如出一辙。王峰与上诉人同时提出自己垫付了工人工资与材料款。但是不同的是，王峰垫付了的是18个人的工资及材料款计69万元，上诉人提出的是垫付的工人工资及材料款是348388元。 综上，上诉人上诉的事实及理由不能成立，请法庭驳回上诉，维持原判。 原审被告王峰答辩称：同意上诉人意见。被上诉人的工程找我们村人干的活，是我担保的，我给付了劳务费，工人工资和材料款共计214028元，人工费204840元，材料费73650元。 原审被告李洪军答辩称：同意上诉人意见。 金土木公司向原审法院提出的诉讼请求是：1、请求判决被告于成给付原告施工的西乌兰花村高效节水项目工程款及加息994606.17元。其中工程款872461.57（施工面积8500亩＊300元＝2550000元－给付600000元－材料领取款1596151.2元＋增量工程518612.77元）；拖欠工程款加息122144.6元。（872461.57元＊2018年4月18日至2018年11月17日起诉7个月＊0.02月利率）。2、判决被告王峰、被告李洪军对上述款项承担连带给付责任。3、判决被告龙泽公司对上述款项承担连带给付责任。在诉讼中变更诉讼请求为：判决被告于成给付原告施工的西乌兰花村高效节水项目工程款及加息806821.46元，其中工程款683747元（施工面积8500亩＊300元＝2550000元－给付600000元－材料领取款1266253.98元），拖欠工程款加息123074.76元，（工程款683747.00元＊2018年4月18日至2019年1月17日起诉9个月＊0.02月利率）。 原告围绕诉讼请求出示通辽经济技术开发区高效节水项目承包合同书一份，证明1、原告与被告于成签订了该项目的承包合同，施工内容为按照设计要求完成采购与安装，承包价款每亩300元，付款方式为按进度付款，工程合格后甲方一次性付清全部工程款，如有拖欠甲方每天加息20%违约金；2、合同担保人被告王峰、李洪军。出示中标公告通知书一份（网上下载），证明第四被告是涉案工程的中标单位。被告于成、王峰质证无异议。被告龙泽公司质证认为，对合同书有异议，这份合同我方不知道，根据合同第四条付款方式的约定看就与我刚才提出答辩意见反映原告现在未完成工程和未经验收的情况下提起要求给付工程款和要求给付拖欠工程款滞纳金的诉请不符合合同约定。另外根据该合同约定水泵型号为200ＱＪ5052，而实际施工中通过刚才王峰的答辩所述原告在施工使用的水泵型号200ＱＪ5039与合同约定型号不符，原告未按合同约定履行因此应当承担相应违约责任；对中标公告通知书有异议，这不属于正式的公告，而是原告自己打印的内容，我们对其真实性无法确定。出示工程变更签证单一份，证明原告与被告于成在施工过程签订了工程增量签证单，关于增量工程款原告另行主张诉讼权利，能证明原告在增量工程施工过程中在第四被告处领用材料款的数额，增量工程与本案没有关联性，所以被告不能将增量部分领用材料款在本案中予以扣除，本案中领取材料款应认定为1266253.98元。被告于成质证字是我签的。被告王峰质证字是于成签的，但是在于成喝多的状态下签的。被告龙泽公司质证认为该证据不具有法律效力，没有建设单位和施工单位以及中标单位和设计单位的认可，是不允许私自变更施工图纸的，如果存在原告或于成私自变更施工图纸，不按图纸施工的情况是一种违约行为，擅自变更进行施工，其工程不符合相应标准应属于不合格工程，原告所举的签订单是无效的，而事实上该工程没有进行过任何变更和调整，因此原告或于成按施工图纸在施工过程中进行施工时在我方处领取的材料款应当扣除抵顶施工费，原告主张有变更工程依据不足与事实不符，其主张有部分材料款是变更工程所用的材料款更与事实不符，原告出示这份证据不能证明其相应观 被告于成复举合同书一份，证明对方没有按合同履行。原告质证对合同书的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明被告要证明的问题。被告王峰、龙泽公司质证无异议。被告王峰出示工人工资记录二份（一份原件、一份复印件），证明原告欠我们村民的工钱及材料款共计69万余元。原告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，原告在施工过程中雇佣工人与被告王峰没有直接关系，不能证明被告的证明问题。被告于成、龙泽公司质证无异议。被告龙泽公司出示2018年11月15日原告起诉被告于成、王峰、李洪军及第四被告的起诉状一份，证明材料领取款1596151.2元，在原告起诉时原告对其领取的材料款自认，这次原告变更的诉请中1266253.98元材料款与事实不符；出示改造村领用材料表一份，证明被告于成在施工过程中委托原告在第四被告的第二项目部领取材料共计合款1596151.2元，与原告第一次诉状中自认的材料领取款是一致的。出示支据二枚，证明2018年4月3日于成在第四被告的第二项目部支取工程预付款50万元、2018年4月24日于成在第四被告的第二项目部支取工程预付款50万元。以上证据证明我方向于成支付工程款100万元现金，于成领取材料款1596151.2元，我方已经实际共计支付2596151.2元，按合同约定已经超支。出示2018年12月14日通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信一份，证明虽然本案原告对增加部分工程量放弃，但是刚才涉及到领用工程款的事，但实际没有增加工程量。出示2018年4月3日第四被告的第二项目部与于成签订的承包合同书一份，证明第四被告的第二项目部与于成之间形成了承包合同关系，合同相应的内容与刚才原告及被告于成双方向法庭出示的原告与于成之间的合同内容是一致的。 原告质证认为关于原告的起诉状因原告第一份起诉状诉讼时诉讼请求包含了原告与于成增量工程款的诉讼请求，工程既然有增量相应就会带来材料款数额的增加，原告的补充诉状前提为因被告对增量工程提出异议，现原告对原诉讼请求中增量部分的工程款另行主张权利，所以出现被告证明问题中领取材料款不一致的问题，本案审理的涉案工程原告领取材料款为1266253.98元。该份材料领用表包含了原告与于成签订的增量合同的施工领用材料款，被告若证明原告实际领材料的款项数额应当向法庭提供领用材料清单，通过材料清单能区分原告在施工过程中本案涉案工程的材料领用款的确定数额为原告诉请的数额，该份包含了增量工程的领取材料款的表格，不能证明被告要证明的问题，与本案没有关联性，对被告要证明的问题原告不予认可；关于被告向于成支付工程款的事实，仅能证明第四被告与于成之间的结算情况，是否超支与原告没有关联性，原告不予认可。对通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信合法性、关联性有异议，本案被告王峰是该村委会主任，是本案直接利害关系人，出具证据的效力原告不予认可。对承包合同书有异议，被告作为有质资的施工单位中标后发包给于成属违法行为，该合同无效。其中合同手写体部分“完成每亩1.6米地埋管采购的施工”这一细节问题请法庭注意，被告出示的领用材料表中总合计金额为1596151.2元价款的清单中地埋管的采购量可以看出，8500亩按照每亩1.6米的量计算数据严重不符，大量的差额数据能证明该份领用表格材料款中包含了增量部分的领用材料款，与原告该部分的陈述事实相符。被告于成、王峰质证没有异议。 原审法院综合认证如下：对原告出示的通辽经济技术开发区高效节水项目承包合同书的真实性、合法性、关联性予以确认；原告出示的中标公告通知书来源不合法，对其真实性、合法性不予确认；原告出示的工程变更签证单，被告方否认，与本案无关联，不予确认。对被告于成复举的合同书予以确认。被告王峰出示的工人工资记录二份是其自行记录，原告予以否认，不予确认。被告龙泽公司出示的起诉状、改造村领用材料表、支据二枚、2018年4月3日的承包合同书、2018年12月14日通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花嘎查出具的介绍信具有真实性、合法性、关联性，予以确认。 原审法院查明，2018年4月3日被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司将其公司在通辽中标的通辽经济技术开发区小型农田水利高效节水灌溉工程中的××镇工程转包给被告于成，施工内容，按照设计要求，完成水泵及电力配套内容的设备采购及安装工程，改造面积为8500亩，完成每亩1.6米地埋管采购及施工，承包价款为每亩380元，改造所需设备全部由原告自行解决，但是滴灌带ＰＥ63管、过滤器必须使用龙泽公司的材料，材料款从承包费中扣除。付款方式：被告龙泽公司提前付给于成工程总价款的20%做为前期材料款，根据施工进度按批次付给于成工程款，最后滞留20%做为工程验收保证金，工程验收合格后，龙泽公司一次性付清全部工程款。约定若拖欠工程款每天加息20%，施工工期为2018年4月18日结束，每延迟一天龙泽公司扣除于成工程款的10%做为违约金。2018年4月4日原告与于成签订了《通辽市经济技术开发区高效节水项目改造项目区承包合同》。施工内容：按照设计要求，完成水泵及电力配套内容的设备采购及安装工程，施工面积为8500亩，承包价款为每亩300元，改造所需设备全部由原告自行解决，但是滴灌带ＰＥ63管、过滤器必须使用被告方的材料，材料款从承包费中扣除。付款方式：被告于成提前付给原告工程总价款的20%做为前期材料款，根据施工进度按批次付给原告工程款，最后滞留20%做为工程验收保证金，工程验收合格后，被告一次性付清原告全部工程款。约定若拖欠工程款每天加息20%，施工工期为2018年4月18日结束。被告王峰、李洪军做为担保人，在合同上签字捺印。被告龙泽公司提供了赤峰市水利规划设计研究院的《通辽市经济技术开发区辽河镇西乌村2018年小型农田水利高效节水灌溉工程平面布置图》。原告按照施工要求，于2018年4月18日完成施工，被告于成已给付工程款600000元，原告在施工中共领取材料款1596151.2元，被告龙泽公司已支付给于成工程款1000000元。被告于成现尚欠原告工程款353848.8元。另查明，欠付工程款自2018年4月18日至2019年1月17日产生利息为63692.8元。再查明，该高效节水工程已投入使用。 原审法院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第五十九条的规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或是招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”被告龙泽公司通过招投标取得通辽经济技术开发区辽河镇西乌兰花村2018年小型农田水利高效节水灌溉工程后，又违法分包给被告于成，于成承包后又再次分包给原告金土木公司，而被告于成和原告金土木公司均无相应的施工资质。故被告龙泽公司与被告于成、被告于成和原告金土木公司之间签订的高效节水项目改造项目区承包合同无效。建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经验收，但被告方自认已经使用，故原告请求支付工程款，应予支持。原告与被告于成在合同中约定的工程验收保证金，工程验收合格后一次性付清，因被告已实际使用，故验收保证金应予支付。根据法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保人无过错的担保人不承担民事责任，故原告与被告王峰、李洪军之间的担保合同无效，原告未举证证明担保人存在过错，被告王峰、李洪军不承担民事责任。被告龙泽公司做为发包方应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而被告龙泽公司支付给被告于成的工程款，已超过原告与被告于成签订合同约定的工程款价款数额，故被告龙泽公司不应承担连带给付责任。关于原告主张增量工程部分的事实，因发包方不予认可，被告于成、王峰也予以否认，原告也没有提供证据证明建设单位同意增加工程量，故原告所领取的全部工程材料款1596151.2元应在工程款中予以扣除。 综上所述，原告通辽市金土木人力资源服务有限公司要求被告于成支付工程款的诉讼请求部分成立，被告于成应支付原告工程款353848.8元，支付2018年4月18日至2019年1月17日产生利息为63692.8元；因担保合同无效，被告王峰、李洪军不承担民事责任；原告要求被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司承担连带给付责任的诉讼请求于法无据，不予支持。被告于成、王峰关于涉案工程未完成且工程不合格的抗辩意见，无证据证明，其在申请鉴定过程中，未提供相应材料，导致无法鉴定，应承担不利后果；被告王峰辩称水泵也不是按合同要求安装的，因水泵系被告于成购买，原告只是按其要求安装，故其辩解意见不成立。因被告李洪军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未提交书面答辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自负。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告于成给付原告通辽市金土木人力资源服务有限公司工程款353848.8元，支付利息63692.8元。于本判决发生法律效力后立即履行。二、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。三、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司对被告王峰、李洪军的诉讼请求。四、驳回原告通辽市金土木人力资源服务有限公司对被告内蒙古龙泽节水灌溉科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6874元，由原告通辽市金土木人力资源服务有限公司负担3092元，被告于成负担3782元。 本案争议焦点为：上诉人于成拖欠被上诉人金土木公司工程款的数额是多少？ 根据争议焦点，被上诉人复举一审证据，证明问题与一审一致。 上诉人质证意见与一审一致。补充意见为：1.合同的真实性无异议，证明问题有异议，该合同没有约定工程亩数是8500亩。被上诉人单方自己算出来的数额，合同约定的不是亩数，涉案工程是灌溉工程，根本不需要亩数来计算工程量。实际工程量没有经过双方对结，上诉人已经超额给付了工程款。中标通知书的真实性、合法性、关联性有异议，是复印件，没有提供原件，对证明问题有异议，该中标通知书的内容是龙泽公司中标，与上诉人和被上诉人工程结算没有关联性，原审法院以中标通知书工程量推算是错误的。 2.关于材料款1596151.2元有异议，应该加上两笔材料费214028元，73650元才是真实材料费。 原审被告王峰、李洪军质证意见与上诉人于成意见一致。 根据争议焦点由上诉人复举一审证据，证明问题与一审一致。 证据名称：西乌兰花节水灌溉工钱，原审中是原审被告王峰提交的，现我方复举，证明上诉人替被上诉人支付的劳务费是204840元，该清单里包括材料款73650元，合计278490元。 新证据：被上诉人会计出具的上诉人购买的材料清单，证明材料款是214028元。 被上诉人对复举的证据质证意见为：真实性、合法性、关联性有异议，原审中王峰出具的时候称是王峰自己记录的，现在上诉人说是上诉人出具的，原审时王峰说是王峰给付的，现在是上诉人说上诉人给付的，被上诉人完全不知情，也不拖欠工人工资。被上诉人有工人，没有让王峰雇人。水泵和变压器是被上诉人出钱，于成购买的。中介费也没有。该工程的实际操作人是王峰，不是于成。 对新证据的真实性、合法性、关联性有异议，没有向法庭提供原件，数额也不对，不是我公司会计出具的。 原审被告王峰质证意见与上诉人意见一致。 原审被告李洪军质证意见为：关于中间人工资，我是介绍工程，当时答应给我15万元的工资。该工资由上诉人已经给付，是被上诉人同意的。其他意见与上诉人意见一致。 上诉人申请证人马某、高某中、王某彬、罗某山、石某春、徐某良、徐某新、王某成、王某出庭作证，证明涉案工程是由这些证人施工，而且工资由于成给付的。部分证人是经王峰的手给付的工钱，因王峰找的工人，上诉人按照经手人给付工钱也是正常的。而且该工程节水项目是由国家投资建设，王峰作为村主任有义务监督款项的用途。因此，部分材料费、人工费经作为村主任的王峰也是正常的。尤其是证人高喜中出庭证实的，收到材料款42500元，与被上诉人会计出具的材料清单相互吻合。因此被上诉人出具的材料清单是事实和真相，应当予以采信。 被上诉人金土木公司质证认为，1、证人马某、罗某山、石某春、徐某新为王峰作证，与本案没有关联性。其中徐百新陈述王峰给付工资3800元，在原审中，王峰提交的清单和在二审中上诉人提交的清单中，徐百新工资记录是200元，出现矛盾。 2、证人高某中、石某春、徐某良不在上诉人所举的证据的清单的人名当中，与本案没有关联性。 3、证人马某4月1日给于成打工，上诉人与被上诉人是在合同签订日期4月4日之后才组织施工的，与本案没有关联性。综上，上述证人证言严重与事实不符，数额不符，不应采信。 原审被告王峰质证认为：石某春说的数额和徐百新的那笔都包含在214028元中。马某的日期记的不准确，但也是这个工程。 原审被告李洪军质证意见为与上诉人的意见一致。 原审被告王峰、李洪军证据与上诉人于成一致。 二审对双方当事人复举的证据认定与一审一致，予以确认。 对上诉人新出示的证据，被上诉人会计出具的上诉人购买的材料清单，因被上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，无法核实其真实性，不予确认。 上诉人于成申请的马某等9位证人中，因被上诉人金土木公司均不认可关联性，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法认定上诉人于成及原审被告王峰替被上诉人金土木公司给付了劳务费及支出了材料费。 二审采信的证据一审一致，本院予以确认。 二审查明的事实除一审另查明外，均与一审一致，本院予以确认

一、维持科尔沁区人民法院（2018）内0502民初9109号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销科尔沁区人民法院（2018）内0502民初9109号民事判决第一项； 三、上诉人于成给付被上诉人通辽市金土木人力资源服务有限公司工程款353848.80元，于本判决发生法律效力后立即履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3092元、二审案件受理费13748元计16840元，由上诉人于成负担7385.54元，被上诉人通辽市金土木人力资源服务有限公司负担9454.46元。 本判决为终审判决

审判长刘娟 审判员巴雅尔 审判员石莹 二〇一九年十月二十八日 书记员赵阿如汗

2019-12-09