上诉人（反诉被告）大唐华银怀化巫水流域水电开发有限公司（以下简称大唐巫水公司）因与被上诉人（反诉原告）湖南水总水电建设集团有限公司（以下简称湖南水总公司）被上诉人（反诉第三人）中国建设银行股份有限公司深圳上步支行（以下简称建行上步支行）保证合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初5023号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人大唐巫水公司的上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5023号民事判决，发回重审或依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部一、二审受理费。事实与理由：一、案涉建设工程施工合同应为有效合同，一审对此认定事实不清、适用法律错误。上诉人已经依法取得了《建设用地规划许可证》和国有土地使用权证，一审法院认定错误。一审中上诉人提供的两项证据，可以证明规划局以案涉项目不在规划区为由，拒不办理规划许可证，相关责任不在上诉人，而一审法院未认定该两项证据。现行法律允许在整个审理期间补正规划许可证，经过补正，施工合同应为合法有效合同。《城乡规划法》第六十四条属于管理性强制规定，不能作为认定合同无效的依据。二、案涉保函相关条款并非无效条款，而是可撤销条款。一审判决基于错误的事实，对保函效力的认定错误。三、保函相关条款显失公平，违背了担保法解释的强制性规定，依法请求撤销。保函违背公平原则和诚实信用原则。根据两份保函的约定履行，完全不能起到应有的保障付款安全及合同履行的作用，应按照法定期限确认保证期间。保函文本由两被上诉人提供，应当作出对其不利的解释。 被上诉人湖南水总公司答辩称：一、大唐巫水公司在举证期限内从未提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，一审判决并无错误。二、大唐巫水公司在起诉前未办妥建设工程规划许可，根据相关司法解释，该施工合同无效，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。三、大唐巫水公司已单方撕毁合同，重新招投标确认了新的施工单位，签订了新的施工合同，新施工单位已进场施工。即使再补足相关手续，本案的《施工合同》从事实和法律上也不可能再生效和履行。四、主合同无效，保证合同无效。大唐巫水公司违法不当促成条件成就，保证合同未生效。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人建行上步支行答辩称：一、大唐巫水公司没有在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证等手续。大唐巫水公司没有取得建设工程规划许可证等法定手续，违反法律强制性规定。本案施工合同解除、新施工单位进场后，取得的审批手续与本案施工合同无关。湖南水总公司在征地未完成即施工导致村民多次阻工，而上诉人不予相应补偿，是双方发生争议的主要原因。二、本案施工合同因上诉人未取得建设工程规划许可证等手续无效，司法解释有明确规定。上诉人现主张办齐手续合同有效，自相矛盾。三、主合同无效、担保合同依法无效，建行上步支行对合同无效没有过错。四、上诉人其他上诉理由同样不成立。我行已说明不是要求在保函有效期内取得判决和执行不能证明，上诉人没有撤销保函条款的理由。保函因施工合同无效而无效，其有效期规定自然没有意义，不存在撤销的理由。综上，上诉人违法导致施工合同无效，被上诉人已进行了必要审查，对合同无效没有责任。请求驳回上诉，维持原判。 大唐巫水公司的一审诉讼请求：1、请求撤销湖南水总公司、建行上步支行提供的编号为164420000089641的预付款保函和编号为164420000089642的履约保函的第2条和第3条，湖南水总公司与建行上步支行应在两份保函的保证范围内（即人民币15581511.60元范围内）承担赔偿责任；2、请求判令本案全部诉讼费用由湖南水总公司与建行上步支行共同承担。湖南水总公司的一审反诉请求： 根据调取的湖南省会同县国土资源局涉案项目用地档案、湖南省会同县住房和城乡建设局关于对政府信息公开申请事项的回复，大唐巫水公司违反《湖南省实施办法》第十五条的规定，本案项目未办妥征地手续即进行招标；违反《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，未取得建设用地批准书即非法占用土地；违反《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。故涉案施工合同因违反上述法律的禁止性规定，属于无效合同。按照《中华人民共和国担保法》第五条的规定，因主合同即施工合同无效，则从合同即担保合同当然无效，且该合同无效的过错责任在于大唐巫水公司。故提出反诉请求如下：1、请求确认湖南水总公司与大唐巫水公司于2016年6月30日签订的《小洪水电站工程土建及金属结构制作安装工程合同书》无效，且导致合同无效的责任由大唐巫水公司承担；2、请求确认建行上步支行与大唐巫水公司签订的两份保证合同（编号为164420000089641的预付款保函和编号为164420000089642的履约保函）无效。 一审法院认定事实如下：2007年6月6日，湖南省人民政府批复同意包含湖南省会同县小洪水电站项目（下称“涉案项目”）在内的《湖南省巫水河口至高椅河段规划复核报告》专项规划。2009年11月11日，湖南省发展和改革委员会核准涉案项目，并于2014年8月20日确认涉案项目核准文件继续有效。2016年1月8日，湖南省住房和城乡建设厅核发涉案项目《建设项目选址意见书》，同意涉案项目选址。2016年2月，大唐巫水公司对涉案项目施工进行公开招标，湖南水总公司于2016年3月参加投标并中标。2016年6月30日，大唐巫水公司与湖南水总公司签订《小洪水电站工程土建及金属结构制作安装工程合同书》，该合同对工期、价款、工程内容、违约责任等进行了约定，合同约定计划于2016年7月10日开工。2016年7月28日，建行上步支行为湖南水总公司向大唐巫水公司出具了编号为164420000089641的《预付款保函》和编号为164420000089642的《履约保函》，保函均约定有效期至2017年7月27日，担保金额均为7790755.80元（即施工合同价款的10%），建行上步支行提供一般保证。2016年8月21日，涉案项目监理单位湖南加力电力监理咨询有限公司向湖南水总公司下发《合同工程开工通知》，明确2016年9月8日开工，要求湖南水总公司做好开工准备，涉案项目按通知于2016年9月8日开工。2016年9月27日，湖南省人民政府（2016）政国土字第1640号农用地转用、土地征收审批单批准湖南省会同县国土资源局对涉案项目建设用地进行农用地转用、土地征收。2016年10月9日，湖南省会同县人民政府发布会政函［2016］113号《关于小洪水电站项目征收集体土地的公告》，对涉案项目建设用地进行征收。2017年5月25日，大唐巫水公司委托上海市海华永泰（长沙）律师事务所向湖南水总公司发送一份《律师函》，通知单方解除涉案施工合同。此后，大唐巫水公司通知了其他施工单位实际进场施工。2017年8月1日，大唐巫水公司向湖南省长沙市雨花区人民法院提起保证合同纠纷诉讼。2017年9月7日，大唐巫水公司向湖南省怀化市中级人民法院提起涉案项目的建设工程施工合同纠纷诉讼，2018年5月15日，湖南省怀化市中级人民法院以该案要以本案审理结果为依据为由裁定中止审理。2018年4月18日，湖南省会同县住房和城乡建设局对湖南水总公司作出政府信息公开申请回复：至2018年4月17日，小洪水电站项目未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2018年8月27日，湖南省会同县国土资源局对湖南水总公司作出政府信息公开申请答复：涉案项目建设用地拟采取划拨方式供地，相关信息正在公示，公示后才能办理不动产登记证。但至本案一审法庭辩论终结时，大唐巫水公司一直未取得涉案项目建设用地批准书或划拨决定书、土地使用权出让合同，未取得涉案项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等。 一审法院认为：本案的争议焦点有：一、涉案项目是否要先办理建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证？二、未办理建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是否导致施工合同无效？三、保证合同即保函是否有效？四、保函相关条款是否应当撤销？ 一、涉案项目是否要先办理建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 本案涉案项目符合当地总体规划、经湖南省人民政府批准的专项规划，经过湖南省发展和改革委员会的核准，项目立项符合法律规定。但该项目的总体规划、专项规划、立项核准文件只是说明项目前期立项合法，并不是据此即可以进行实际施工的法定批准文件。 《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。因涉案项目所用土地为集体农用地，湖南省人民政府于2016年9月27日批复同意湖南省会同县国土资源局对涉案项目建设用地进行农用地转用、土地征收。在征收未完成时，大唐巫水公司尚未取得该项目所需国有土地的使用权，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定不得使用该土地，不得进行实际施工建设。 《中华人民共和国城乡规划法》第三条授权县级以上地方人民政府确定应当制定乡规划、村庄规划的区域。在确定区域内的乡、村庄，应当制定规划，规划区内的乡、村庄建设应当符合规划要求。《湖南省实施办法》第四条规定：城市、县城、镇、乡应当制定城市规划、县城规划、镇规划、乡规划。湖南省发展和改革委员会对涉案项目的立项批复核准内容第8点明确要求建设单位根据本核准文件，办理相关城乡规划、土地使用、资源利用、安全生产和银行融资等相关手续；湖南省住房和城乡建设厅对涉案项目的选址意见书遵守事项部分明确要建设单位应当根据该意见书办理立项审批及规划审批后续手续，涉案项目应当办理城乡规划手续。因此，大唐巫水公司称涉案项目不在规划区的意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。按照《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第六十四条，《湖南省实施办法》第二十四条的规定，涉案项目在国有土地上进行建设应当取得建设用地规划许可证。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《湖南省实施办法》第二十六条的规定，涉案项目在取得建设用地规划许可证和建设用地批准书后，应提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料，取得建设工程规划许可证。 以上法律、行政法规明确要求建设工程必须先取得建设用地土地使用权证、建设用地规划许可、建设工程规划许可等手续，才能进行施工建设。 二、未办理建设用地土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证是否导致施工合同无效。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的三无工程建设施工合同，应确认无效。”本案涉案工程未办理建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，系“三无”工程，且至本案一审法庭辩论终结时尚未补办相关手续。因此，大唐巫水公司与湖南水总公司签订的《小洪水电站工程土建及金属结构制作安装工程合同书》违反有关土地征收管理、建设工程规划、建筑质量监管等法律和行政法规的禁止性规定，危及社会的公共安全及人民群众的生命财产安全，根据《中华人民共合同合同法》第五十二条的规定，应当认定无效。 三、保证合同即保函是否有效。 《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案涉及的担保合同没有特别约定，故在主合同即施工合同无效时，作为从合同的担保合同（即两份保函）也无效。 本案两份保函均是附生效条件的合同，履约保函的生效条件为保函开具且施工合同生效，预付款保函的生效为保函开具且预付款支付。《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，附生效条件的合同，当事人为自己利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，大唐巫水公司为自己利益在未取得用地批准和规划手续的情况下签订施工合同并进行施工，应当认定为不正当促成施工合同生效和预付款支付，且大唐巫水公司并未举证证明预付款已支付。故两份保函应视为生效条件不成就，保函未生效。在保函未生效的情况下，大唐巫水公司已于2017年5月25日发函解除施工合同，保函生效已不可能，故两份保函也可认定为无效。 关于担保合同无效责任的承担。因办理建设用地批准书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的法定责任主体是大唐巫水公司，大唐巫水公司未履行上述法定义务，并导致担保合同无效，建行上步支行没有过错，大唐巫水公司应当承担相应的责任。 四、保函相关条款是否应当撤销。 《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：无效的合同自始无效。本案涉及的担保合同即保函在确认无效后，不应也无需再对其条款进行撤销。大唐巫水公司诉称湖南水总公司与建行上步支行利用大唐巫水公司经验不足，联合串通，开具带有欺诈性质的保函，严重损害了大唐巫水公司的权益，要求撤销该担保合同的条款，但大唐巫水公司并未提供证据证明建行上步支行、湖南水总公司存在欺诈行为，也未能举证证明双方在该担保合同中约定的建行上步支行承担一般保证责任的条款与相关法律规定相悖。因此，大唐巫水公司诉称该担保合同的条款显失公平，应当予以撤销的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第三条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回大唐巫水公司的诉讼请求；二、确认大唐巫水公司与湖南水总水公司签订的《小洪水电站工程土建及金属结构制作安装工程合同书》无效；三、确认大唐巫水公司与建行上步支行签订的编号为164420000089641的预付款保函、编号为164420000089642的履约保函无效；四、驳回湖南水总公司的其他反诉请求。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费115289元，由上诉人大唐华银怀化巫水流域水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长陈光辉 审判员曹彦 审判员王真铮 二〇一九年九月十二日 书记员赵翔

2019-12-09