原告洪善龙、黄超与被告江西省抚州市东乡区建筑安装工程公司（以下简称东乡建筑公司）、金寨金润置业有限公司（以下简称金润置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日作出（2017）皖1524民初1796号民事判决，被告金润置业公司不服上诉，六安市中级人民法院审理后作出（2018）皖15民终1216号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。原告洪善龙、黄超的委托诉讼代理人、被告东乡建筑公司的委托诉讼代理人、金润置业公司的法定代表人陈雕及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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洪善龙、黄超向本院提出诉讼请求：1、要求二被告支付工程款10073948.67元，并自2016年4月30日起按当地信用社同期贷款利率支付利息至本息结清止；2、二被告按合同第15条支付违约金50000元；3、二被告按合同约定支付配套服务费141837元［（35000000元-30947507.17元）×3.5%］。事实和理由：2014年12月，金润置业公司将其开发的位于金寨县梅山镇金润广场9＃楼工程交由洪善龙、黄超实际施工，并指定东乡建筑公司为洪善龙、黄超的挂靠单位。该工程由洪善龙、黄超实际施工（包工包料），施工过程中支付工程款都是汇入洪善龙的个人账户。由于金润置业公司不按进度支付工程款，导致洪善龙、黄超无资金垫付，因此只做了包括墙体在内的主体工程，内粉和其它工程由金润置业公司承包给他人。该建设工程于2016年4月全部竣工，同年5月开始出售。按照实际工程量计算，洪善龙、黄超所做的工程价款为3000余万元，金润置业公司仅支付工程款近2000万元，余下的工程款至今未付。 东乡建筑公司辩称：金润置业公司开发的“金润广场”9＃楼建设工程，于2014年12月开工建设。该工程最初由金润置业公司发包给安徽天元市政建设有限公司金寨分公司（以下简称天元建设分公司），双方于2014年12月9日订立了建设工程施工“协议书”。2016年2月案涉工程主体部分基本完工，金润置业公司与天元建设分公司解除了“协议书”,之后于2016年3月与东乡建筑公司签订了案涉9＃楼建设工程施工合同书。金润置业公司为了便于办理工程相关手续，将合同订立日期提前至2014年12月9日。实际上此时该9＃楼主体工程已全部完工，东乡建筑公司只涉及装修工程。因此东乡建筑公司不是案涉工程“协议书”的合同相对人，不是本案适格被告。黄超不是本案适格当事人，无权主张权利。即使黄超与洪善龙在工程中存在个人合伙关系，也是他们内部的关系，与金润置业公司、天元建设分公司、东乡建筑公司均不存在直接的关联性。 金润置业公司辩称：一、洪善龙、黄超不具备诉讼主体资格。2014年12月金润置业公司与天元建设分公司签订的9＃楼建设工程承包协议书，对工程内容作了详细约定，洪善龙在协议书上签字，并加盖了天元建设分公司项目部公章。该9＃楼主体工程已竣工，依据相关法律规定，处理工程款和人工费应由天元建设分公司与金润置业公司按协议约定具实结算。洪善龙以实际施工人名义起诉不符合《民诉法》和相关法律规定。二、黄超为帮助天元建设公司承接金润置业公司发包的工程，出借给洪善龙210万元作为承包工程保证金，现作为实际施工人的合伙人，并以原告身份提起诉讼，无事实和法律依据，应当予以驳回。三、鉴定书不能作为认定本案事实的依据。金润置业公司与天元建设分公司签订的合同明确约定，计价定额依据2000年《安徽省综合估价表》、《安徽省单位估价表》、2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》及相应配套费用定额；合同第四条第3项约定，本工程按二类取费，下浮9个点。本案鉴定机构没有按照约定方法和相关结算文件规定据实审计，审计结果错误。 洪善龙、黄超为支持自己的主张向法庭举证如下：1、二原告的身份证以及二被告的企业信息，用以证明当事人的身份信息；2、金润置业公司与东乡建筑公司签订的《建设工程施工合同》，用以证明原告对该合同的部分内容予以认可；3、支付工程款明细（证据来源为金润置业公司向原告提供），用以证明二原告是案涉工程实际施工人，是适格主体，黄超向金润置业公司支付了210万元工程保证金；4、金润置业公司向原告提供的结算工程款明细表，用以证明在法院主持下，经双方对账签字确认案涉工程已付工程款2000余万元；5、工程施工图纸，用以证明施工人严格按照图纸施工；6、工程联系单27张，用以证明增加的工程量；7、工程造价鉴定意见书及鉴定金额调整情况说明，用以证明案涉工程总造价为30947507.17元。 金润置业公司对洪善龙、黄超所举证据质证认为：关于证据1，二原告的身份证不能证明其主体资格适格，对二被告的企业信息无异议；证据2，该份合同与本案无关联性，本案应审查金润置业公司与天元建设分公司签订的合同；对证据3-4的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据5-6的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据证明案涉工程是根据金润置业公司与天元建设分公司签订的合同履行的；证据7，已经六安市中级人民法院认定有重大瑕疵，该证据没有意义。 东乡建筑公司对洪善龙、黄超所举证据质证认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该合同与本案讼争的工程施工没有关联性；关于证据3-4，金润置业公司支付工程款要经过东乡建筑公司账户，再转付洪善龙，但东乡建筑公司没有参与工程建设，当事人借用东乡建筑公司账户走账是正常的；关于证据5-6，东乡建筑公司没有参与工程施工，不发表质证意见；关于证据7，东乡建筑公司没有参与，不发表质证意见。 金润置业公司为支持自己的抗辩理由向法庭所举主要证据如下：1、营业执照、法人身份证明，证明金润置业公司基本信息情况。2、与东乡建筑公司签订的建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、六安市钢材市场价格信息表、工程造价鉴定意见书，用以证明案涉工程发包方为金润置业公司，承包方为东乡建筑公司，施工单位亦是东乡建筑公司；鉴定意见书在钢材价格、配套服务费、按二类取费下浮9个点等方面不符合合同约定。3、收条和领条、原告方领取工程款明细表，用以证明工程保证金210万元已退还，以及工程款领取情况。4、金寨中良商品混凝土有限公司情况说明及9＃楼混凝土供货明细，用以证明9＃楼使用混凝土总价款为5702938.5元，而鉴定总价款为600多万元。5、金润置业公司与东乡建筑公司签订的补充协议，用以证明工程决算按2000《安徽省综合估价表》及合同规定的配套定额，综合取费按二类计取后工程总造价下浮9个点，指定使用“莱钢永锋”钢材，每月按网价格下浮100元／吨。6、金润置业公司与安徽天元市政建设有限公司签订的合同，用以证明工程主体合同是与天元建设公司签订的，洪善龙是该公司的代表，天元建设公司是适格主体。 洪善龙、黄超对金润置业公司所举证据质证认为：对证据1无异议。关于证据2，对合同的真实性无异议，对其证明目的有异议；对鉴定报告无异议。证据3，以双方对账为准。证据4，中良混凝土公司提供的只是一部分混凝土。关于证据5，该协议没有签订时间，是为诉讼补签的，已超过举证期限，不予认可。关于证据6，该协议书没有实际履行，与本案无关联。 东乡建筑公司对金润置业公司所举证据无异议。 东乡建筑公司为支持自己的抗辩理由向法庭举证如下：1、安徽天元市政建设有限公司企业信息；2、金润置业公司与天元建设分公司签订的协议书以及与东乡建筑公司签订的合同，用以证明案涉工程主体合同是金润置业公司与天元建设分公司签订的，案涉工程与东乡建筑公司无关。 洪善龙、黄超对东乡建筑公司所举证据质证认为：对证据1无异议；关于证据2，天元建设分公司签的协议书与本案无关联性。 金润置业公司对东乡建筑公司所举证据无异议。 本案在审理过程中主持双方当事人对案涉工程提交鉴定的相关素材进行了质证，并委托原鉴定机构北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程进行了补充鉴定，鉴定意见为总工程造价金额为30947507.17元。 洪善龙、黄超对该补充鉴定意见质证无异议。 金润置业公司对该补充鉴定意见质证认为：鉴定未经合法程序；鉴定应该根据实际工程量，而不是基于设计图纸；对于金润置业公司提出的工程量和价格参照标准的异议，鉴定公司都不予理睬，故该鉴定意见和补充鉴定意见不能作为定案依据，应当委托其它鉴定公司进行鉴定。 经审查，本院对当事人所举证据认定如下：洪善龙、黄超所举证据1真实有效，予以确认；证据2事实存在，对其真实性予以确认；证据3-4，对方对其真实性未提出异议，予以确认；证据5-6，经审查真实、有效，予以确认；证据7经补充鉴定，对其合法性予以确认。金润置业公司所举证据1，对方无异议，予以确认；证据2经审查，对其真实性予以确认；关于证据3，双方对工程款的支付情况进行了对账确认，对此予以采信；关于证据4，对混凝土的结算应按合同约定，据实结算，故对该证据予以认定，混凝土工程款为5702938.5元，鉴定机构按设计图纸计算的混凝土工程款6001290.33元应予调整；关于证据5，该补充协议在原审举证期限内未提交，直至2018年1月12日原审第二次开庭时才提交，金润置业公司不能作出合理解释，原告质证认为该补充协议明显是后来补签的，因此对该证据不予采信；关于证据6，金润置业公司法定代表人在庭审中陈述称，天元建设公司因出了工伤事故，金寨不允许他投标了，为此口头和金润置业公司解除了合同，随后金润置业公司与东乡建筑公司签订了合同，故对该份证据不予采纳。东乡建筑公司所举证据1，对方当事人对其真实性无异议，对其真实性予以确认；关于证据2，金润置业公司与天元建设分公司金润广场项目部签订协议书后，天元建设分公司没有实际参与施工，对该协议书不予采纳，对金润置业公司与东乡建筑公司签订的合同的真实性予以确认。本院委托原鉴定机构北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对案涉工程进行的补充鉴定，对其合法性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2014年12月9日，金润置业公司与天元建设分公司金润广场项目部签订了金润广场9＃楼建设工程协议书，洪善龙作为施工方签字，2014年12月31日洪善龙、黄超向金润置业公司支付210万元工程保证金（洪善龙付10万元，黄超付200万元），此后洪善龙与黄超合伙对该工程进行实际施工。后因天元建设分公司达不到投标条件双方口头解除了合同，2016年上半年金润置业公司指定东乡建筑公司为洪善龙的挂靠单位，与东乡建筑公司补签了金润广场9＃楼主体工程建设施工合同，建设工程许可证也明确建设单位是东乡建筑公司。合同约定：工期自2014年12月9日至2016年6月10日；工程款先做后算，竣工后按施工图承包范围内工程量和实际发生的增减工程量、签证、变更等据实结算；金润广场9＃楼按二类取费，下浮9个点；外墙干挂大理石、门窗、栏杆、混凝土由发包人选材定价，据实结算；水电、弱电、避雷等另行发包的分项工程，发包方应给承包人另计分包部分不含税总价3.5%的配套服务费；工程自验收合格之日起90日内审计结束，支付工程款总额达到审计结算价款的95%，余款5%作为保修金，自工程验收合格之日满一年付3%，工程验收合格之日满二年付2%（不计息）；发包人必须在本合同约定的付款期限内及时支付工程进度款，不得拖欠，否则，须按当地信用社同期贷款利率，向承包人承担自应付之日起拖欠金额的利息。案涉工程开工时间为2014年12月9日，竣工时间为2016年6月10日，主体工程于2016年8月底交付金润置业公司。案涉9＃楼主体工程经北京华瑞行房地产评估咨询有限公司评估鉴定，工程总造价30947507.17元。金润置业公司直接支付给洪善龙或通过东乡建筑公司账户转账给洪善龙，以及支付的其它费用，累计22973558.5元（含保证金2100000元、电费96504元、水费7739.5元、垃圾清理费4800元、检测费158000元），其中电费、水费、垃圾清理费均发生在主体工程完工之后，故对该费用不予确认。原告实际领取工程款为20764515元

一、被告金寨金润置业有限公司于本判决生效后10日内给付原告洪善龙、黄超工程款9884640.34元（其中5%保修金1532457.77元不计息），其中8352182.57元工程款的利息自2016年8月30日起按安徽金寨农村商业银行股份有限公司同期贷款利率计算至本息结清止； 二、驳回原告洪善龙、黄超的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94675元、保全费5000元、鉴定费200000元，合计299675元，由二原告负担39675元，被告金寨金润置业有限公司负担260000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院

审判长宋迎 审判员尚维 审判员胡家栋 二〇一九年一月十五日 法官助理杜超 书记员朱森森

2019-12-02