上诉人生活·读书·新知三联书店有限公司（以下简称三联公司）因与上诉人力度国际文化传媒集团有限公司（以下简称力度公司）委托合同纠纷一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初19480号，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三联公司委托诉讼代理人贾惠民、黄力，上诉人力度公司委托诉讼代理人党春雨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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三联公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判力度公司向三联公司支付广告代理费人民币6300万元；2.判决力度公司赔偿三联公司律师费人民币132万元。主要事实和理由：一、一审判决认定三联公司对力度公司罗列相关文章的金额予以认可并据此计算三联公司应向力度公司支付发布的商业性文章的费用为人民币15383000元系事实认定错误和法律适用错误。（一）三联公司从未认可力度公司罗列相关文章的金额,一审判决作出三联公司对力度公司罗列相关文章的金额予以认可的认定系事实认定错误。（二）力度公司主张的销售认可价系力度公司自行确定有关广告销售全价,且并未实际执行,一审法院以此确定三联公司应向力度公司支付发布的商业性文章的费用系事实认定错误和法律适用错误。二、一审判决认定三联公司要求力度公司支付律师费的诉讼请求于法无据,系法律适用错误。 力度公司辩称，第一，关于扣减广告费的价格问题，力度公司在对外公布的网站上已经公布了对外销售价格，应该以力度公司的刊例价格为准。第二，关于律师费，一审法院已经认定三联公司违约，在其周刊、微信上发布商业性文章，从而判决三联公司向力度公司支付600万元违约金，在此情况下，三联公司无权主张律师费。关于此两点力度公司同意一审判决。 力度公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判三联公司在其应付广告费抵扣力度公司应付广告代理费后向力度公司支付广告代理费人民币1400000元；3.判令三联公司承担全部诉讼费用。主要事实和理由：一、三联公司于2016年04月01日至2016年10月10日期间发布的商业性文章及内容所产生的广告代理费应当按照约定抵扣力度公司应付广告代理费,一审法院认定事实错误。二、带有产品购买链接的商业性文章属于“商业推广＋销售”,仍属合同约定内的“未经允许发布商业性文章及内容”,应参照广告计算商业性文章版面商业价值抵扣力度公司应付广告代理费，一审法院认定事实错误。三、三联公司发布的有关松果生活活动或者自己公司招聘的内容亦属“未经允许发布商业性文章及内容”之内,构成违约,该内容应参照广告计算商业性文章版面商业价值抵扣力度公司应付广告代理费,一审法院认定事实错误。四、一审法院在其第五项认为中所述的非宣传、推广商品等文章内容亦属“未经允许发布商业性文章及内容”之内,构成违约,该内容应参照广告计算商业性文章版面商业价值抵扣力度公司应付广告代理费,一审法院认定事实错误。五、一审法院基于三联公司的违约行为判令向力度公司支付违约金600万元,与三联公司发布商业性文章及内容抵扣力度公司广告代理费无关,不应当在本案中予以扣除,一审法院适用认定事实错误。 三联公司辩称，一、针对力度公司主张的还需要扣减2016年4月1日到10月10日的费用，一审法院认定符合客观情况。1.主张减免的原因是在力度公司支付广告代理费的兑价上都明确为全媒体广告的代理权，并没有包括力度公司，在本案上诉才提出的所谓的没有给他新媒体运营权。2.力度公司提出的补充协议里面明确规定新媒体运营合作协议需要另行签署，与广告代理问题不能混为一谈。3.一审法院已经查明2015年度减免原因包括市场关系、市场情况、维系与力度公司合作给予的让步、对于力度公司与之前代理商的广告冲抵、与三联公司本身推广的冲抵。4.力度公司在2015年度协议中已经明确主张额度减少，是因为三联公司存在违约刊载行为，而不是没有给运营权的问题。5.通过涉案协议签署，双方对2016年4月1日到10月10日期间双方的履约行为和现状已经进行了确认和结算，力度公司没有权利再就该期间的刊载内容主张抵扣。二、关于商业性文章认定的问题，力度公司上诉主张三联公司刊载的一些文章以及三联公司微信号里面的一些文章需要扣减，力度公司的该上诉主张不能成立。1.涉案协议明确约定商业性文章是指符合涉案协议第2.14条约定的商业性文章及文章内容，可以进行抵扣的文章性质应该是等同于广告必须同时满足发生于涉案协议签署之后、为了推广第三方目的、未经力度公司许可发布。2.力度公司上诉主张三联公司在微店中销售商品的行为，部分松果生活活动以及三联公司自身广告等均不是为了推广第三方，故不属于抵扣范围，三联公司对力度公司进行广告代理费减免本身包括力度公司同意加大对三联公司的品牌宣传。三联公司自身广告显然不属于抵扣范围。3.力度公司上诉状中提出的商业性内容实质上是三联公司可以自行决定刊载的正常商业报道，显然是不属于可以抵扣的商业性文章的范围。4.关于违约金的抵扣问题，不管力度公司另案主张违约金还是反诉要进行广告代理费抵扣，其基于的事实都是三联公司存在违约刊载问题，本质都是行使损害赔偿的请求权。根据涉案协议第4.9条的约定，只有在违约损害赔偿不足以弥补的情况下，才能继续主张，所以需要扣减。 三联公司向一审法院起诉请求：要求力度公司支付6300万元广告费并赔偿违约损失（其中3675万元自2016年10月25日开始至实际支付之日止，525万元分别2016年11月6日、12月6日、2017年1月6日、2月6日、3月6日开始，至实际支付之日止，按照日千分之一的标准计算）；要求力度公司支付132万元律师费；要求力度公司承担本案诉讼费。 力度公司向一审法院反诉请求：要求三联公司支付32502097元；要求三联公司支付律师代理费60万元；要求三联公司承担反诉费。 一审法院认定事实：2014年12月24日，甲方三联公司与乙方力度公司签订了《广告代理协议》，约定：甲方授予乙方《三联生活周刊》全媒体广告的独家代理权，授权代理范围包括《三联生活周刊》杂志（包括增刊、专刊、插页等）、官方ＡＰＰ、官方微信公众号、官方微博公众号以及与《三联生活周刊》相关的新媒体广告代理。乙方独家广告代理期限为2015年1月1日至2018年3月31日。乙方在约定的独家代理期间内支付的代理费总额为26480万元，具体完成方式为：2015年4月1日至2016年3月31日乙方向甲方支付独家代理费8000万元；2016年4月1日至2017年3月31日乙方向甲方支付独家代理费8800万元；2017年4月1日至2018年3月31日乙方向甲方支付独家代理费9680万元。双方确认2015年1月1日至2015年3月31日为乙方独家代理试运营期间，2015年4月1日之后为乙方独家代理的正式运营期。本协议签署后，甲方不得在双方合作期内再与其他任何第三方签署广告代理协议，不自行发展广告客户。 2016年8月3日，甲方三联公司与乙方力度公司签订了《协议书》，约定：鉴于双方已于2014年12月和2015年1月分别签署了《2015年度广告代理协议》和《补充协议》，甲乙双方约定上述协议于2016年4月1日起不再执行。甲方同意免除乙方2016年1月1日至2016年3月31日期间应向甲方支付的独家代理费，共计人民币2000万元，2015年4月1日至2015年12月31日的广告费按原协议执行。双方确认在已免除2016年1月1日至2016年3月31日乙方独家广告代理费2000万元的基础上，甲方应按照原广告协议书的规定，把原广告交接代理公司“唯思堂”所刊登广告的版面占用费（年度销售冲抵部分额度，计475万元）支付给乙方。甲方同意支付乙方520万元作为相关工作的报酬，乙方同意在2016年度进一步加大对甲方品牌宣传的力度。双方于本协议签订30日之内结清2015年4月1日至2016年3月31日独家代理费应收应付款，本协议第一、二条所约定款项可等额冲抵乙方应付的独家代理费。 2016年8月30日，三联公司给力度公司出具《备忘录》，记载：关于力度公司代理2015年4月1日至2016年3月31日《三联生活周刊》全媒体广告代理费，经双方协商，扣除唯思堂所刊广告版面占用费和相关奖励，广告费实际为4205万元。 2016年10月10日，三联公司（甲方）与力度公司（乙方）签订《广告代理协议书》，约定：就乙方独家代理三联公司所属《三联生活周刊》全媒体广告事宜达成一致，并在平等自愿的基础上签署本协议；甲方授权乙方周刊全媒体广告的独家代理权，授权代理范围包括：周刊杂志（包括增刊、专刊、插页等）、官方ＡＰＰ、官方微信公众号、官方微博公众号以及与周刊相关的新媒体广告代理（备注：松果属于第三方非周刊相关新媒体）；乙方独家广告代理期限为2016年4月1日至2017年3月31日，广告代理费总额为6300万元；甲方保证在本协议的有效期内，乙方为甲方周刊全媒体广告的独家代理公司，除乙方外，甲方不得以任何直接或间接方式自营或授权、许可任何第三方代理周刊全媒体广告业务，在本协议约定的代理期限届满时，同等情况下乙方享有优先续约的权利；甲方保证在本协议的代理期限内不得减少版面，不得减少广告版面的比例，不得未经通知改变出版时间，不得自行或授权、许可任何第三方发布商业性文章及内容，不得未经乙方许可以任何直接或间接方式介绍、宣传、推广甲方或第三方的商品、服务或经营性行为；在本协议有效期内，甲方每期免费送给乙方2000本的杂志用于广告宣传用途，出刊后10日内递送至乙方办公地址；甲方在周刊版权页以及在新媒体平台（包括但不限于官方ＡＰＰ、官方微信公众号、官方微博公众号）上注明乙方为周刊的“全媒体广告总代理”，并注明乙方的联系方式；周刊全媒体中，具体涉及企业品牌、商业性文章内容，须在采编前与乙方沟通并经乙方确认对市场招商无影响后方可进行；为了保证乙方全媒体广告独家代理权益，并保障一切广告传播及商业运作出口统一，避免市场混乱导致乙方无法完成协议约定的额度，现约定周刊全媒体中涉及的甲方未经乙方允许发布商业性文章及内容，均需要参照广告计算商业性文章版面商业价值，依照乙方的销售认可价格进行核算，折合代理费冲抵乙方的当期广告代理费；本合同内所指的商业性文章是指，为了推广有关第三方品牌、商标及标志、商号、产品、服务、活动、企业特色等而进行的有目的采写编辑的带有广告、推广、介绍性质的所有宣传内容，包括但不限于软文广告、阐释性文章、特定新闻报道、深度分析文章、故事短文、案例分析等乙方确认的方式；甲方以周刊名义参与的商业活动，需由双方共同进行，信息必须第一时间共享，给予乙方至少4周招商时间，双方可共享利润、共担成本，具体合作方式另行书面约定，甲方不得自行进行商业行为以避免冲击乙方广告经营市场；甲方需保证乙方在周刊所有新媒体平台（包括但不限于官方ＡＰＰ、官方微信公众号、官方微博公众号）上的独家广告代理权；乙方应于每月5号之前全额支付当月广告代理费，支付金额为年总代理费的月平均数（每月应支付金额：6300÷12＝525万元），如确因资金周转困难，乙方提出书面申请，经甲方同意后可延迟至当月15号前付款，2016年4月1日至合同签订月的广告款项可顺延至合同签订后10个工作日内支付；任何一方违反自己的保证、不履行协议约定义务或者履行义务不符合协议约定，均视为违约行为，守约方有权要求违约方继续履行、采取补救措施，并赔偿由此给守约方造成的全部损失，乙方进行广告款项支付时，独家代理权益及结算事宜如有异议延迟或暂停支付情况下，不属于乙方违约，本协议对于违约责任另有特别约定的，按照特别约定执行；若甲方在本协议项下存在违约行为，或者甲方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，甲方应向乙方支付600万元违约金，且乙方有权停止支付广告代理费，或者要求减少广告代理费额度；若乙方在本协议项下存在违约行为，或乙方违反自己的保证导致本协议无法正常履行的，乙方应向甲方支付600万元违约金，且甲方有权与乙方解除本协议，要求乙方立即支付欠付的广告代理费并赔偿损失，因甲方违约在先时，乙方不承担上述责任；本协议自双方签字盖章之日起成立生效，但本协议效力溯及至2016年4月1日，有效期为2016年4月1日至2017年3月31日；因本协议产生的或与本协议有关的争议应首先通过协商解决，如未能协商一致，任何一方均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼，因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等合理费用由过错方／败诉方负担；广告代理期限届满后是否续约，各方应在2017年1月31日前书面通知对方。 2017年1月18日，三联公司委托北京市中伦律师事务所（以下简称中伦所）向力度公司发送律师函，要求力度公司支付截至2016年12月的广告代理费5725万元。 2017年1月25日，三联公司向力度公司发送函件（以下简称通知函）称：根据本公司与力度公司于2016年10月10日签订的广告协议书，双方合作期限至2017年3月31日届满，经研究，本公司决定待协议书约定的合作期满后，与贵公司不再以独家代理经营方式合作，原合同到期后不再续约，贵我双方今后的广告代理合作方式，另行单项协商约定。 合同履行过程中，力度公司与三联公司针对力度公司要求发布的广告内容于《三联生活周刊》上刊前通过电子邮件进行沟通确认。 2016年4月及2016年9月，力度公司员工李某1（以下简称李）与三联公司员工常某1（以下简称常）进行微信聊天。2016年3月3日，李：而去年茶博会同意给我们200万结果被李某2免费合作，我们再怎么投入也无法和李某3竞争经营出口。常总，我最近整理一些合作经营要求给您，您看看是不是我们就现在的经营做个明确分工和合理分担费用？所有商业一经刊出，我们都希望折合广告费用，再这样免费下去，我们基本不能有市场了，接下来我们就合作及分工再明确到补充协议里面吧，周刊尊重商业市场这个事情越来越离谱了，我们无法为免费上刊商业传播的杂志社承担任何成本。“活动＋新媒体＋封面选题＋售卖产品”还将在四月推出“有关茶叶”内容，涉及商业传播内容也会是全部免费的，他们已经在和茶博会策划中了，我从茶博会客户那里得知已经和记者对接在写文章了，而我们联系茶博会时客户就俩字，不做。常：抓紧做个补充协议吧。 2016年4月11日，李某1发送“活动召集|怎样培养精英：中英教育对话”、“中国学生上不了伊顿公学？身边的伊顿男神这样说”并称：这个伊顿是我们客户，今晚的招募是三联阅读汇做的，没跟我们沟通。这个客户通过我们做了软文和新媒体，但是招募活动没跟我们沟通，您过问一下？我没得到客户的活动预算，常总，我们急切盼望知道我们是不是客户唯一沟通渠道，有点不安，第二个文件是我们招商的，第一个文件是没通过我们的招募，现在客户对话都不能统一了，我们特别需要经营安全感。常：我明天问鸿谷，不过伊顿已经报道过好几次了。李：今年的所有报道都是通过我们付费的，无论怎样这是我们的客户，做活动应该跟我们沟通商业机会。常：好的。 2016年4月21日，常某1发送“4.23塞和三联共读新知！你在听吗？”给李某1并称，此事未向我汇报过，天塞和你们有关系吗？李：没有，都没有任何消息关于这个事。常：不能过度使用周刊为一款酒背书吧……李某2的反应，我已制止此事。 2016年4月22日，李：常总早，我的客户表扬了这个活动的支持，可以完全证明，周刊的活动做了我们客户的事并且活动合作我们给这个客户推广过，现在通过活动周刊给客户做了招募和回顾两次传播，无形做了两次线上的新媒体广告传播，这是严重侵犯广告独家代理权益的，这个客户也有预算做广告，已经和我们付两次费做了新媒体广告合作，杂志社以免费活动的名义又免费做了两次新媒体广告传播，李某3这样搞活动无非就跟李三写商业一样的性质，自行与商业客户进行对接冲击广告经营，严重侵犯了广告经营市场的稳定，只要经营出口的对话通道不统一在力度，力度无法交上要求的承包款，这样的事已经一年四个月了……常总我让法务起草补充协议周一给您，我会尽快配合解决去年的问题，您放心。常：周刊活动会予以控制，补充协议中也可加以规范，另14年周刊我配齐了，你还需要吗？李：需要。 2016年5月25日，李：现在他发过来这个链接，说这个链接内容不属于合作的广告结算内容，希望不要钱在三联新媒体上进行，我说这就是广告。常：你们定。李：您觉得这是不是就是我们所说的要支付最低成本的传播内容呢？我不收他钱可以把这个费用减免冲抵我的广告额不？常：确定为广告可以。李：好嘞！ 2016年9月1日，李某1发送“明月千里、心过重山、中秋选礼这一份就够了”并称：常总，这算商业价值吗？没通过我们。常：我明天问下；2016年9月2日，常：我已制止，有空面谈。 2016年11月22日，李某1发送“马某1：我的收藏观|民生？？三联‘私享＋’文化沙龙开讲”，常：我问下……他们说和你说好了，钱也入的你们的账。李：没有签合同，事情就做了，价格也没谈……只跟我说要出合同，什么都没谈就执行了，合同也没定。常：那我知道了。李：我从没见过这样的业务合作……跟我说有这个活动，要签合同他们去谈价格，利润五五，结果活动就办了，资源就用了，以后我觉得不用跟我说了，本质是他们决定就好了，我不签这个合同了，因为价格我没有参与谈判……常：我调查下，确实有问题。……鸿谷，马某1事，望小魏拿出与力度合同，或文字记录，否则我无法就此事项签字，类似意见此前曾表示过，另外，微公号上文有无规矩，谁在管？望说明。……我致函鸿谷。 2016年11月23日，常：李某2来了回信，我一会转你。松果嘉年华活动，已要求暂停，下为我刚刚给周刊的要求。这样的事已不止一次，连续好几起……我和路总商量一下，松果推广没问题，是否由它承担嘉年华，再考虑。我们注意，加强管理！李某2回复。信已转你ＱＱ邮箱。在已转发的电子邮件中，常某1于2016年11月23日给李某2发送电子邮件称：还有一事，微公号上我们自己的茶叶礼品等，更不必说其他非力度产品宣传，发之前全部先报送我，我们上线似不必那么急，请告知周刊有关人员。该邮件为回复“有关民生银行马某1活动的说明”，其中，李某2在电子邮件中称，马某1一事，民生银行走流程比较缓慢，同时对方是我们尝试未来大客户活动的第一单，为了抢时间，事实上是先办活动后办合同手续，昨天对方才把合同拿过来，如此局面，小魏在合同未拿过来之前，只是跟力度的吉楠口头沟通着这事儿，未有签署合作协议，当然，从合作关系上讲，未有与力度达成书面的沟通与确认，就把民生银行的活动给办了，实有不妥，这是我方的问题，择机我会向李某1解释并道歉，并且未来尽量避免使双方误会的行为，具体到这件事儿上，我们的失误，也有一系列不得已的因素致成，比如合同问题，除了对方流程之缓慢，我们也确实想拿到这份合作，并想为明年的继续合作打下基础。 2016年12月3日，常：另，小魏说民生银行事已和你说好，具体啥情况？李：我们不能事后签约，投资股东建议这单先不签，小魏说先走书店签约。 2016年12月18日，常：三亚书院软文事，这次会上，广告费我和你商定，应不会低。李：好的常总。微信内容我已经不知道说什么了……里面卖东西，也有生活集市，松果三联好东西混为一体，严重影响了市场出口，能卖货还能打广告谁会找我们只打广告呢？常：我清楚，尽量剥离。2016年12月20日，李某1发送“三亚学院”的相关文章的图片并称：常总，李某3做事太不规矩了，这是您介绍的客户，走的我们流程递交需求，然后上刊自行决定，这个流程走的让您都说不出来……常：这事他说和吉楠说好了。李：按道理我们对接然后走上刊报送。常：我不清楚你们具体程度，让他们按规矩，我负责要来钱……具体程序。李：这事李某3有故意违反流程做合作的行为，他知道是您介绍的，我不说他认为他们以前做的也不过也不过，说了，您的客户他会觉得是您的业务我找不着他，所以我给您看下过程。2016年2月21日，李：我有一个问题一直没有答案：为什么我们代理两年没有一天是保障全媒体独家广告运营权益？2016年12月26日，常：海南三亚学院软广按每面15万收如何？如无问题，让吉楠对接周刊与对方订协议收款。李：常总好：关于三联生活周刊新媒体未通过力度公司直接上刊第三方品牌一事我们已经沟通过多次，也明确作出未经力度公司认可并通过的传播内容，不得有第三方品牌或者未报备品牌，若没有履约而出现第三方商业品牌在三联生活周刊全媒体平台传播的，我们将一律依照我方指定广告价格进行核算，有关松果年底活动支持，我们也在活动合同中注明此次活动使用三联生活周刊平台不得超过三个品牌，并且每次稿件需要与力度公司进行确认后才能传播，我们以支持的态度做了条件确认，但周刊屡次不进行履约，我公司将非常严肃的就2016年度周刊屡次违约问题进行总结并进一步依照合约规定，如有违约以我方指定价格结算额度。 2017年2月14日，李某1发送“《三联生活周刊》招聘财务及广告总监”一文并称：我要求马上撤下这则通告，这是违约行为，如果现在不立即撤掉，由此造成的力度公司去年的损失将无比放大，你们未与我公司确认并解决下一步合作事宜就单方公告，属于严重违约，而且在制造更大的损失，这样做太过分了，三联生活周刊的违约行为已经做得太夸张了……你们上这条广告未经我们允许是违约行为，因为我们还在代理期，这是再次冲击目前我们的代理权益。就合作未尽事宜我也与您做了沟通并对前面和后续工作的事情也做了约定，既不能影响尾款结算又不能将后续市场强行毁约，这则违约上刊广告由此给力度造成的损失已经不是一条微信广告价值所能弥补的，它的违约上刊行为已经有可能造成去年广告市场大部分经济损失，因为贵刊屡次违约，整整两年的广告市场都在李某3李某2的暗中运作以各种名义各种致歉各种社会公关公司来破坏和影响我卖你的独家代理权益及市场，这是李某2逼的三联，他经得起查吗？如果经得起我奉陪到底！ 2019年1月7日，中国出版协会出具《关于商业性文章界定标准的意见》，认为：报道及分析文章究竟是正常媒体报道还是构成商业性文章，根据新闻出版行业惯例，正常商业报道系对所报道内容的客观陈述和分析，该报道不应收取费用。而商业性文章则是对所报道内容的宣传、推介，其性质等同于商业广告，报道收取相应费用，因此商业性文章的核心认定标准是以第三方广告推广为目的并且具有价值有偿性。2016年4月至2017年3月期间《三联生活周刊》及新媒体所刊载的文章和报道，均未收取费用，不构成“商业性文章”。2019年1月10日，中国编辑学会亦作出相同的判断并出具《关于商业性文章界定标准的意见》。 本案审理过程中，《三联生活周刊》副主编李某3、编务总监程某1到庭陈述，李某3表示，力度公司在《三联生活周刊》发布的商业性文章、广告，均需力度公司进行最后确认，其他的商业报道不需要由力度公司同意即可上刊，力度公司从未针对《三联生活周刊》自行采编的报道提出过异议；程某1表示，杂志在印刷之前会有一个样刊，力度公司会针对其要求上刊的广告有无遗漏，文字、图片有无遗漏、错误进行确认，除此之外的其他内容不需要力度公司确认，在核对杂志样刊时，没有书面的确认文件或签字等行为，均为口头确认，力度公司从未针对杂志的样刊提出过异议。 诉讼中，力度公司对三联公司在《三联生活周刊》、新媒体上发布的广告、商业性文章进行了汇总，包括发布媒体、发布时间、发布内容、涉及的广告费金额等内容。三联公司对力度公司罗列相关文章的真实性及金额予以认可，但认为不构成商业性文章。 第一类：带有产品购买链接（共91条）1、2016年6月15日，古树金花黑茶,微信,12万元；2、2016年6月19日,金花茯砖茶,微博,5万元；3、2016年6月26日,金花六堡茶,微博,5万元；4、2016年6月28日,古树金花黑茶,微信,12万元；5,2016年7月17日,武夷红茶,微信,12万元；6、2016年7月19日,岩茶？？武夷水仙,微信,12万元；7、2016年7月24日,烟茶,微信,12万元；8、2016年7月31日,隆合茶业,微信,12万元；9、2016年8月7日,岩茶？？武夷水仙,微信,12万元；10、2016年8月9日,茉莉花茶？？小白龙,微信,12万元；11、2016年8月9日,七窨茉莉花茶,微信,12万元；12、2016年8月14日,古树金花黑茶,微信,12万元；13、2016年8月17日,茶好月圆？？武夷味道,微信,12万元；14、2016年8月21日,茉莉香片,微信,12万元；15、2016年8月24日,武夷岩茶水仙,微信,12万；16、2016年8月28日,茶好月圆武夷味道,微信,12万元；17、2016年9月2日,茶好月圆中秋茶礼,微信,12万元；18、2016年9月11日,白毫银针,微信,12万元；19、2016年9月13日,正山小种,微信,12万元；20、2016年9月18日,红茶正山小种,微信,12万元；21、2016年9月21日,正山小种,微信,12万元；22、2016年10月14日,古树金花黑茶,微信,12万元；23、2016年10月12日,正山小种,微信,12万元；24、2016年10月9日,武夷岩茶,微信,12万元；25、2016年10月16日,白毫银针,微信,12万元；26、2016年11月2日,白茶雅集,微信,12万元；27、2016年11月6日,熊猫茶园,微信,12万元；28、2016年11月8日,熊猫茶园,微信,12万元；29、2016年11月8日,三联生活市集,微信,12万元；30、2016年11月9日,三联生活市集,微信,12万元；31、2016年11月13日,红茶正山小种,微信,12万元；32、2016年11月16日,熊猫茶园,微信,12万元；33、2016年11月20日,熊猫茶园,微信,12万元；34、2016年11月3日,熊猫茶园,微博,5万元；35、2016年11月5日,荐见，熊猫茶园,微博,5万元；36、2016年11月11日,熊猫茶园,微博,5万；37、2016年11月23日,三联生活市集,微信,12万元；38、2016年11月23日,熊猫茶园,微信,12万元；39、2016年11月24日,三联生活市集,微信,12万元；40、2016年11月27日，熊猫茶园,微信,12万元；41、2016年11月28,熊猫茶园,微信,12万元；42、2016年11月28日,松果观影活动,微信,12万元；43、2016年11月30日,熊猫茶园,微信,12万元；44、2016年12月3日,熊猫茶园,微信,12万元；45、2016年12月3日,熊猫茶园,微博,5万元；46、2016年12月3日,武夷岩茶,微博,5万元；47、2016年12月3日,熊猫茶园,微信,12万元；48、2016年12月4日,丸山咖啡,微信,12万元；49、2016年12月6日,丸山咖啡,微博,5万元；50、2016年12月7日,三联生活市集（袋泡茉莉花茶）,微信,12万元；51、2016年12月9日,三联年货,微博,5万元；52,2016年12月9日,三联生活市集（恩施茶）,微信,12万元；53、2016年12月9日,三联生活市集（恩施茶）,微博,5万元；54、2016年12月10日,三联年货,微博,5万元；55、2016年12月11日,熊猫茶园,微信,12万元；56、2016年12月13日,三联童书馆,微信,12万元；57、2016年12月14日,三联生活市集（柑普）,微信,12万元；58、2016年12月18日,三联生活市集,微信,12万元；59、2016年12月18日,熊猫茶园,微信,12万元；60、2016年12月19日,新知＋Ｃ2Ｈ6Ｏ酒精,微信,12万元；61、2016年12月21日,三联生活市集（瑞鹤白瓷茶具）,微信,12万元；62、2016年12月21日,三联生活市集（虎鲸纯银戒指）,微信,12万元；63、2016年12月21日,三联生活市集,微信,12万元；64、2016年12月28日,三联生活市集茶（年货礼盒）,微信,12万元；65、2016年12月28日,黑洞吊坠,微信,12万元；66、2017年1月1日,熊猫茶园,微信,12万元；67、2017年1月1日,三联下午茶,微信,12万元；68、2017年1月22日,中茶.海堤茶叶,微信,12万元；69、2017年1月22日,中茶.海堤茶叶,微博,5万元；70、2017年2月6日,中国邮政,微信,12万元；71、2017年2月22日,黑洞吊坠,微信,12万元；72、2017年2月22日,勐海雨林古茶坊古树精灵,微信,12万元；73、2017年3月2日,三联茶具,微信,12万元；74、2017年3月2日,勐海雨林古茶坊古树精灵,微信,12万元；75、2017年3月7日,三联童书馆.安野光雅绘本套装,微信,12万元；76、2017年3月8日,熊猫茶园绿茶,微信,12万元；77、2017年3月8日,三联茶杯（双叶春）,微信,12万元；78、2017年3月15日,西湖龙井,微信,12万元；79、2017年3月16日,松果.ＳＯＮＯＳ音箱,微博,5万元；80、2017年3月17日，三联童书馆北欧神话套装,微信,12万元；81、2017年3月21日,三联童书宫泽贤治套装,微信,12万元；82、2017年3月22日,碧螺春茶叶,微信,12万元；83、2017年3月26,熊猫茶园（茶叶）,微博,5万元；84、2017年3月28日,三联童书绘本套装,微信,12万元；85、2017年3月28日,熊猫茶园,微博,5万元；86、2017年3月29日,春和景明对杯,微信,12万元；87、2016年12月15日,松果,微信,12万元；88、2016年12月15日,松果,微信,12万元；89、2016年12月15,松果,微信,12万元；90、2016年11月25日,松果,微信,12万元；91、2016年9月25日,白毫银针,微信,12万元。 第二类：活动招募，品牌宣传推广（共35条）。92、2016年9月13日,松果,微信,12万元；93、2016年11月7日,松果维也纳新年音乐会招募,微信,12万元；94、2016年11月8日,松果生活连线招募,微信,12万元；95、2016年11月14日,三联书法活动招募,微信,12万元；96、2016年11月13日,三联年货福利招募,微博,5万元；97、2016年12月26日,松果生活家年华,微博,5万元；98、2016年12月26日,书饮会（郝景芳）,微信,12万元；99、2016年12月30日,松果生活,微信,12万元；100、2016年12月30日,松果生活,微信,12万元；101、2017年1月9日,三联阅读汇,微博,5万元；102、2016年9月25,松果,微信,12万元；103、2016年4月11日,伊顿公学,微信,12万元；104、2016年4月13日,伊顿公学,微博,5万元；105、2016年11月10日,松果,微信,12万元；106、2016年11月18日,松果连线,微信,12万元；107、2016年11月17日,松果年货公布名单,微信,12万元；108、2016年11月21日,民生银行,微信,12万元；109、2016年11月12日,松果年货,微信,12万元；110、2016年11月25日,松果ｘＵＣＣＡ,微信,12万元；111、2016年11月18日,松果ｘ三影堂,微信,12万元；112、2016年11月7日,松果连线,微博,5万元；113、2016年11月25日,松果ｘ三影堂,微信,12万元；114、2016年12月1日,松果生活Ａｐｐ,微信,12万元；115、2016年12月24日,松果生活,微信,12万元；116、2016年12月24日,松果生活家年华,微信,12万；117、2016年12月27日,松果生活家年华,微信,12万元；118、2017年1月9日,新知活动（ＣｈｉｎａＢａｒ）,微信,12万元；119、2017年1月10日,三联阅读汇,微博,5万元；120、2017年1月9日,三联阅读汇,微信,12万元；121、2017年1月11日,三联阅读汇,微信,12万元；122、2017年1月12日,松果生活,微信,12万元；123、2017年2月20日,三联阅读汇,微信,12万元；124、2017年2月22日,三联阅读汇,微信,12万元；125、2017年3月15日,新知书饮会,微信,12万元；126、2017年3月30日,导展招募,微信,12万元。 第三类：同期上映电影宣传推广（共7条）。127、2017年2月12日,《爱乐之城》电影,微信,12万元；128、2017年2月12日,《爱乐之城》电影,微博,5万元；129、2017年2月21日,《好极了》动画片,微信,12万元；130、2017年2月21日,《好极了》动画片,微博,5万元；131、2017年2月20-26日,《爱乐之城》电影,官网,28万元；132、2017年2月27日,《爱乐之城》电影,微博,5万元；133、2017年3月3日,《金刚狼》电影,微信,12万元。 第四类：属于力度广告客户或与力度客户存在竞争关系（共10篇）。134、2016年4月21日,伊顿公学,微信,12万元；135、2016年4月21日,拉德利公学,ａｐｐ,5万元；136、2016年5月16,嘉德拍卖,微博,5万元；137、2016年5月31,佳士得,微博,5万元；138、2016年8月12日,伊顿,微信,12万元；139、2016年8月12日,伊顿,微博,5万元；140、2016年9月21日,阿联酋航空,微博,5万元；141、2017年1月13日,中国国际航空公司,微博,5万元；142,2017年1月19日,国航松果,微信,12万元；143、2016年7月4日,佳士得拍卖,微信,12万元。 第五类：对于某一企业、品牌、商品的推广、介绍（共65篇）。144、2016年4月1日,德承贡纸,ａｐｐ,5万元;145、2016年4月2日,德承贡纸,微信,12万元;146、2016年4月3日,德承贡纸,微博,5万元;147、2016年4月3日,耐克,微信,12万元;148、2016年4月7日,美泰,微信,12万元;149、2016年4月8日,美泰,微博,5万元;150、2016年4月22日,林丹品牌ＬＤ,ａｐｐ,5万元;151、2016年5月22日,香奈儿,微博,5万元;152、2016年6月12日,香奈儿,微博,5万元;153、2016年6日12日,香奈儿,微信,12万元;154、2016年8月1日,香奈儿,微信,12万元;155、2016年8月23日,刻画,微信,12万元;156、2016年8月23日,刻画,微博,5万元;157、2016年8月29日,刻画,微博,5万元;158、2016年10月15日,湖南卫视芒果捞,微博,5万元;159、2016年10月6日,向京工作室,微博,5万元;160、2016年10月6日,向京工作室,微信,12万元;161、2016年11月8日,乐视,微信,12万元;162、2016年11月11日,金茂府,微信,12万元;163、2016年11月14日,金茂府,微信,12万元;164、2016年11月16日,金茂府直发,微博,5万元;165、2016年11月16日,金茂府转发,微博,5万元;166、2016年11月23日,金茂府,微信,12万元;167、2016年11月19日,斑马谷文化,微信,12万元;168、2016年11月8日,松果,微博,5万元;169、2016年12月8日,松果,微信,12万元;170、2016年12月8日,松果,微信,12万元;171、2016年12月11日,松果,微博,5万元;172、2016年12月16日,松果,微博,5万元;173、2016年12月21日,松果生活家年华,微信,12万元;174、2016年12月21日,松果生活推荐榜,微信,12万元;175、2016年12月27日,松果艺术,微博,5万元;176、2017年1月2日,松果生活,微信,12万元;177、2017年1月2日,松果生活,微信,12万元;178、2017年1月5日,松果家年华,微博,5万元;179、2017年1月5日,松果生活,微博,5万元;180、2017年1月9日,松果生活联想ＭｏｔｏＺ手机,微信,12万元;181、2017年1月9日,松果家年华,微信,12万元;182、2017年1月9日,松果生活联办,微博,5万元;183、2017年1月12日,松果生活,微信,12万元;184、2017年1月19日,松果生活,微信,12万元;185、2017年2月9日,松果.三影堂摄影艺术中心,微信,12万元;186、2017年2月9日,松果生活,微信,12万元;187、2017年2月16日,松果.尤伦斯当代艺术中心,微信,12万元;188、2017年2月16日,松果？？中国诗词大会,微信,12万元;189、2017年2月23日,松果生活,微信,12万元;190、2017年2月23日,松果生活,微信,12万元;191、2017年2月23日,今日美术馆三联松果艺术课,微信,12万元;192、2017年3月3日,松果？？宋庄美术馆,微信,12万元;193、2017年3月9日,松果？？中央美术学院美术馆,微信,12万元;194、2017年3月16日,松果.ＳＯＮＯＳ音箱,微信,12万元;195、2017年3月23日,松果活动（Ｓｏｎｏｓ）,微信,12万元;196、2017年3月27日,松果活动（Ｓｏｎｏｓ）,微博,5万元;197、2017年3月30日,松果？？红砖美术馆,微信,12万元;198、2016年11月8日,乐视,微博,5万元;199、2016年11月9日,恒大地产,微博,5万元;200、2016年12月26日,三联书店,微博,5万元;201、2016年12月26日,三联童书馆,微信,12万元;202、2017年1月20日,三联阅读汇ｋｉｎｄｌｅ,微信,12万元;203、2017年1月22日,荣宝斋,微博,5万元;204、2017年3月5日,联想（转发）,微博,5万元;205、2017年3月15日,顺丰,微信,12万元;206、2017年3月18日,三联中读ａｐｐ,微信,12万元;207、2017年3月23日,木木美术馆,微信,12万元;208、2017年3月29日,三联封面课,微博,5万元。 第六类：三联自身刊发的广告（共10篇）。209、2016年3月24日,三联杂志订阅,微信,12万元;210、2016年12月5日,三联招聘,微信,12万元;211、2016年12月5日,三联招聘,微博,5万元;212、2016年12月16日,三联招聘,微信,12万元;213、2016年12月17日,三联招聘,微博,5万元;214、2017年2月14日,三联招聘,微信,12万元;215、2017年2月16日,松果招聘,微信,12万元;216、2017年3月10日,三联招聘,微信,12万元;217、2016年9月13日,松果招聘,微信,12万元;218、2016年12月1日,松果生活招聘,微信,12万元。 《三联生活周刊》杂志广告、商业性文章及内容统计：第一类：单一汽车品牌的商业性文章（共36篇）。 1、2016年4月11日,北京现代如何突破“后100万”,39.6万元；2、2016年4月25日,比亚迪能否“弯道超车”,39.6万元；3、2016年5月2日,大众进口车深耕“非中坚力量”,39.6万元；4、2016年5月16日,中国车市风向标,39.6万元；5、2016年5月16日，永远不会妥协的宝马,39.6万元；6、2016年5月16日,过渡期的奥迪如何升级换代,39.6万元；7、2016年5月16日,斯柯达锁定主攻方向,39.6万元；8、2016年5月23日,自动驾驶是否引领汽车未来,39.6万元；9、2016年5月30日,女王生日派对与捷豹路虎日常,39.6万元；10、2016年6月6日,德国宝沃演绎“老兵归来”,39.6万元；11、2016年6月27日,当北京遇上斯图加特,49.5万元；12、2016年8月8日,一汽大众的“期中考”,39.6万元；13、2016年8月15日,大众的新能源战略之局,39.6万元；14、2016年8月15日,广汽的ＳＵＶ破局之道,39.6万元；15、2016年8月22日,北汽新能源，“从里面打破的鸡蛋”，39.6万元；16、2016年9月12日,宝马的中国“马拉松”,39.6万元；17、2016年9月19日,“大棕熊”昭示斯柯达雄心,39.6万元；18、2016年9月26日,一汽-大众的光荣与“忧患”,59.4万元；19、2016年10月3日,三个关键词影响奥迪未来,39.6万元；20、2016年10月17日,在“巴黎之夜”看到怎样的奔驰,59.4万元；21、2016年10月17日,大众汽车未来设计里的中国元素,39.6万元；22、2016年11月7日,吉利为何再造新品牌,39.6万元；23、2016年11月14日,沃尔沃“中国成长计划”正在进行时,39.6万元；24、2016年11月28日,大众汽车要作“出行提供者”,39.6万元；25、2016年11月28日,斯柯达用什么锁定翻倍目标？,39.6万元；26、2016年12月5日,这一年奔驰做了哪些正确的事,39.6万元；27、2016年12月5日,紧凑型宝马驶入蓝海,39.6万元；28、2016年12月12日,自主品牌尝试“掰手腕”,39.6万元；29、2016年12月26日,宝马，汽车之外的另一番心思,39.6万元；30、2017年2月6-日,登顶之后如何奔驰,39.6万元；31、2017年2月2日,大众汽车的2017期待,39.6万元；32、2017年2月27日,被重新定义的驾驶,39.6万元；33、2017年3月6日,找回“被剥夺的驾驶乐趣”,39.6万元；34、2017年3月13日,“最年轻宝马”：锁定中国年轻人,39.6万元；35、2017年3月27日,汽车行业如何抵达未来,59.4万元；36、2017年3月27日,斯柯达如何发动产品攻势,39.6万元； 第二类：属于力度广告客户或与力度客户存在竞争关系（共13篇）。37、2016年4月18日,男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生,79.2万元；38、2016年4月18日,佛教艺术寻踪,59.4万元；39、2016年5月2日,白帽黑客的爱与恨,79.2万元；40、2016年4月25日,瑞士的“匠人”教育,39.6万元；41、2016年4月25日,高古玉器,59.4万元；42、2016年5月23日,谁是药品的主人,79.2万元；43、2016年7月18日,飞行者波音的100年,237.6万元；44、2016年7月18日,波音的中国故事,79.2万元；45、2016年8月8日,里根夫妇,59.4万元；46、2016年8月22日,派普夫妇的中国书画,59.4万元；47、2016年10月10日,探访空客Ａ350总装线,59.4万元；48、2016年5月30日,麻烦时代，腕表的突围之道,108.9万元；49、2016年12月26日,三亚学院：十二年创新民办大学之路,59.4万元。 第三类：对于某一企业、品牌、商品的推广、介绍（共15篇）。50、2016年4月4日,运动品牌的“ＩＴ化”之路,39.6万元；51、2016年4月4日,普拉达愿景,99万元；52、2016年4月11日,芭比娃娃从“完美”到“不完美”,99万元；53、2016年4月18日,林丹和他的生意,118.8万元；54、2016年5月2日,造字者的春天,118.8万元；55、2016年5月9日,社交媒体时代的符号组合,59.4万元；56、2016年6月6日,时间的针脚,158.4万元；57、2016年6月20日,苹果和巴菲特的10亿美元,99万元；58、2016年6月27日,《豹》，华丽落寞的贵族自传,79.2万元；59、2016年7月4日,陈某2：用夏布做折扇,118.8万元；60、2016年7月11日,只是付费的风口，以及谁可以飞上天,118.8万元；61、2016年8月1日,三里屯太古里与超级ＩＰ,39.6万元；62、2016年11月21日,“川普”面具的生产记,108.9万元；63、2016年12月19日,“后梁某1”时代：携程国际化加码,79.2万元；64、2017年3月2日,城市里飞奔的年轻人快递创富记,300万元。 第四类：硬广（共1篇）65、2017.1.23-1.30,硬广,19.8万元。 另查一，2017年，甲方力度公司与乙方北京市天元律师事务（以下简称天元所）所签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方为甲方的利益处理三联公司诉甲方委托合同民事纠纷案；经协商，一审程序代理律师费60万元。代理费分两次支付，委托方在本合同签订之日起10日内支付20万元，在首次开庭后支付40万元。2017年5月8日、6月29日，天元所分别向力度公司开具了面额为20万元、40万元的律师费发票。 另查二，2017年2月23日，甲方三联公司与乙方北京市中伦律师事务所（以下简称中伦所）签订《委托代理协议》约定：甲方与力度公司就独家广告代理经营履行发生纠纷，拟向法院针对力度公司提起诉讼，并委托乙方代理一审、二审（如发生）程序；乙方代理本案一审程序的律师费为132万元，由甲方分三期支付，本协议签订之日起5个工作日内支付33万元，本案首次开庭或2017年5月31日前支付33万元，一审程序结束后5个工作日内支付66万元。如本案引发二审程序，则乙方代理本案二审程序的律师费为80万元，分两期支付，甲方于提起上诉或收到力度公司上诉状之日起5个工作日内支付40万元，于二审程序首次开庭前支付40万元。2017年3月6日、4月21日、9月1日，三联公司分别向中伦所支付33万元、33万元、66万元。2017年2月27日、4月11日、8月31日，中伦所向三联公司分别开具金额为33万元、33万元、66万元的发票。 另查三，力度公司曾以三联公司违约发布商业性文章为由诉至一审法院，要求三联公司支付违约金。一审法院作出（2017）京0105民初19472号民事判决书，一审法院认为2016年12月26日出版的2016年第52期《三联生活周刊》刊登的名为《三亚学院：十二年创新民办大学之路》的文章、《三联生活周刊》刊载《男孩成长-访谈拉德利公学校长约翰、莫尔先生》（2016年4月18日第16期）、在《三联生活周刊》ＡＰＰ刊载《男孩成长》（2016年4月21日）等文章、《三联生活周刊》微信公众号刊载的《寻好茶|武夷岩茶诞生记》（2016年8月24日）、《将“虎鲸”做戒指，化作绕指柔》（2016年12月21日）、《三联生活周刊》微信公众号于2016年11月21日发布的《马某1：我的收藏观|民生？？三联“私享＋”文化沙龙开讲》属于商业性文章，故三联公司存在违约行为。判决三联公司向力度公司支付违约金600万元、律师费20万元、公证费1.3万元。三联公司上诉后，本院维持了一审法院的一审判决。 一审法院认为，力度公司与三联公司签订的《广告协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。在（2017）京0105民初19472号民事判决书中已经认定三联公司存在违约行为，力度公司提出三联公司通过新媒体发布内容及通过杂志刊登的文章属于商业性文章，应该按照合同约定向力度公司赔偿损失。三联公司认为这些内容并不属于商业性文章，故不同意力度公司的诉讼请求。判断以上内容是否属于商业文章，系本案的争议焦点问题。 一、一审法院充分尊重双方当事人对商业性文章的定义。商业性文章并非法律用语，在新闻出版行业中亦不存在广泛认可的定义，在双方签订的合同中约定：“本合同内所指的商业性文章是指，为了推广有关第三方品牌、商标及标志、商号、产品、服务、活动、企业特色等而进行的有目的采写编辑的带有广告、推广、介绍性质的所有宣传内容，包括但不限于软文广告、阐释性文章、特定新闻报道、深度分析文章、故事短文、案例分析等乙方确认的方式”，双方对商业性文章作出了明确约定，可以概括为：首先该文章的内容必须针对第三方公司或者产品。其次，该文章以宣传推广或者介绍该公司或者产品为目的。最后，该文章发布形式具备多样性，可以以软文、广告、报道等多种形式出现。同时具备以上内容、目的、形式三要素，就可以认定为双方约定的商业性文章。力度公司罗列的第127-133号，均为同期电影的介绍，在电影上映前或者同时，对电影的内容进行描述或者对电影进行评价。比如第130条，“国产动画《好极了》，输了金熊奖，赢了口碑。优秀作品，比起拿奖更重要的是让它进入院线，让观众自己评鉴。”总结了该电影的特点之一，口碑好，具有宣传该电影的目的。第162、203条，直接出现第三方企业的名字或者介绍该公司的活动，具有宣传推广的目的。力度公司统计的杂志文章第20-36、49、63、64的一部分，均是直接介绍某一品牌，特别是在20-36介绍的汽车品牌中，几乎均介绍了该品牌最新车型，具有宣传推广的目的。 二、合同签订前发布的商业性文章是否折抵广告代理费的问题。本案诉争合同签订于2016年10月10日，合同中约定“本协议效力溯及至2016年4月1日，有效期为2016年4月1日至2017年3月31日”，该合同的效力溯及至2016年4月1日。所以，在此期间三联公司发布的文章是否为商业性文章，应该按照前述标准进行认定。（2017）京0105民初19472号民事判决书据此对合同签订前的文章作出了认定。合同约定三联公司发布的商业性文章应该按照其占用的版面以广告价格计算价值，折合代理费冲抵力度公司当期广告代理费。之后，合同中还约定“2016年4月1日至合同签订月的广告款项可顺延至合同签订后10个工作日内支付”。如果双方需要折抵合同签订前三联公司发布的商业性文章的价值，双方应在本协议确定商业性文章的总额或者约定对账时间，而不是直接约定支付代理费的时间。双方在2014年12月24日签订的协议中约定2016年4月1日至2017年3月31日乙方向甲方支付独家代理费8800万元。在2016年10月10日签订的《广告代理协议书》中约定同期的代理费减少至6300万元。在签订本协议之前力度公司曾就三联公司发布的商业性文章的事情与三联公司进行交涉，双方在签订本案诉争《广告代理协议书》时已经将之前约定8800万元代理费减少至6300万元，可以将减少的2500万元代理费视为对力度公司的补偿。结合双方对截至合同签订月代理费支付时间的约定，可以认定双方对合同签订前三联公司发布的商业性文章予以豁免。《三联生活周刊》于本协议签订的同一日刊登了《探访空客Ａ350总装线》，考虑到周刊从策划到最终出版发行需要一定的时间，故当日发行的文章应该属于豁免折抵之列。 三、三联公司在微信上销售的商品是否属于商业性文章。按照《广告代理协议书》约定的商业性文章的定义，三联公司在自己的微信店铺上销售的茶叶，该商品应该视为三联公司自营商品，并非第三方商品。销售某商品和对某产品的宣传不同，销售直接展示该商品，由消费者下单购买，而推广某产品时三联公司并不会提供购买的接入口。三联公司销售商品的目的是为了获得销售的差价，赚取利润。而刊登商业性文章的目的是为了推广某公司或者其商品，三联公司赚取的是广告费。销售和宣传推广是两种不同的行为，很难说销售商品时对商品的描述是推广性文章。综上，三联公司在微店上销售商品的行为不构成合同约定的商业性文章，力度公司无权就此部分要求三联公司折抵广告代理费。 四、关于三联公司在微信公众号或者微博账号中发布的有关松果生活活动或者自己公司招聘的内容是否属于商业性文章。松果生活系三联公司开发的一个生活方式共享平台，该品牌属于三联公司所有。虽然在《广告代理协议书》约定的双方合作事项中，力度公司代理的三联公司的媒体广告不包含松果，但是松果这一品牌系三联公司所有，如果三联公司在微信或者微博上发布松果组织的有关活动，并不能当然认为商业性文章，还应该看该文章的内容是否以推广或者推荐某公司或者商品为目的。力度公司统计的93、95、98、108、110、111、113、118、126、141、142、180、185、187、191、192、193、197，这些内容以松果的名义出现，但其内容均是介绍某一公司、场所、商品，具有推广和宣传该客体的目的，应该视为商业性文章。其余以松果名义出现的文章，只是介绍松果组织的活动，并不具有推广第三方商品的目的，不应该视作商业性文章。比如第188号，松果中国诗词大会，该文章只是报道了当时的热会热点，介绍了诗词大会节目中出现的选手，该文的目的并非宣传诗词大会或者其中的选手，故该文不应该属于商业性文章。三联公司在自己的刊物上刊登自己公司的招聘信息，当然不满足商业性文章的客体、目的的要件，不能作为商业性文章。 五、商业性文章必须具备以宣传或者推广某公司或商品的目的。所谓商业性文章，其目的一定是宣传某公司或者推广某商品，形式采用软文、报道等方式，避免以广告的方式将其介绍给读者，故该文章的目的应为判断该文是否属于商业性文章的重要标准。比如第119号，该文章的题目是《孩子问题多，我们邀请专家帮你破解成长的烦恼》，在该文中出现了亚马逊Ｋｉｎｄｌｅ，但该文章的目的是探讨孩子教育问题，并非推广该商品，故该文不应属于商业性文章。类似情况还存在于122、123、124、189、190等。一些报道社会热点问题的文章中难以避免出现某公司或者某品牌，但是该文章只是对相关热点问题的报道和评价，目的并非宣传该公司或者推广该商品，此类文章不应作为商业性文章。比如161，文章内容为《乐视再次证明中国股民不冤不乐》，该文章只是报道当时的热点问题，中间虽然提到了乐视公司，但是文章的笔锋是批判性的，该文目的并非宣传该公司。第199号，微博内容报道了恒大地产与特朗普集团签约的新闻，文中称恒大集团与特朗普集团签约，中国房奴的老朋友，特朗普。北上广的朋友们，您为美国总统大选间接投入了资金，一起念苟利美国生死以。该文提到了恒大集团，但其目的并非宣传恒大集团。第205号微信文章的题目是《王卫的财富为何直追马云》，只是介绍了王卫作为顺丰集团的法人，其个人财富的增长之路，并未对顺丰快递公司本身做深入的介绍。杂志第64号中的《快递业：从蛮荒生长到资本时代》、《包邮区内外：被快递改变的城市财富版图》、《什么让快递跑得更快》、《快递小哥物流线下的隐身生活》、《2.5次元新零售》介绍的均是快递行业，并非专门针对某企业的宣传，不应算作商业性文章。 最后，即使双方当事人对商业性文章做了定义，但是由于并无专业机构可以就某文是否符合该定义进行鉴定，法院在认定某文章是否属于商业性文章时完全依据该定义，但该定义的可操作性不强，在对文章进行具体分析时难免出现不同认识。双方约定商业性文章折抵代理费的目的是促使三联公司在刊发商业性文章前与力度公司进行协商，现并无证据证明三联公司在合同履行过程中就相关文章与力度公司进行沟通，故在某文是否属于商业性文章的界限不清时，应该作出肯定性的判断。本判决书后附详细的表格两份，将对力度公司提出的每一条进行认定。 关于力度公司的反诉请求。力度公司认为已经向三联公司支付代理费150万元，但另案已经认定该150万元并非支付本年度的代理费，故其提出已付150万元的主张缺乏依据，一审法院不予采信。经一审法院上述认定后，三联公司应向力度公司支付发布的商业性文章的费用为15383000元，其中新媒体发布的价值380万元、杂志发布的价值11583000元，低于力度公司应付款金额。按照约定此部分费用应与力度公司应付款进行抵扣，力度公司要求三联公司再行支付费用的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。另案已经判决三联公司向力度公司支付600万元违约金，考虑到三联公司在另案中的违约情形与本案相同，在折抵广告代理费时应该再减少600万元。关于律师费，考虑到三联公司发布商业性文章存在违约行为，在本次诉讼中力度公司为应诉委托了律师并支付了律师费，故一审法院对力度公司主张的律师予以支持。 关于三联公司的本诉请求。力度公司应该向三联公司支付广告代理费，但是代理费应该折抵三联公司已经发布的商业性文章的价值，经一审法院计算折抵后力度公司应支付的费用为53617000元。按照协议约定，力度公司进行广告款项支付时，独家代理权益及结算事宜如有异议迟延或者暂停支付情况下，不属于力度公司违约。虽然协议约定了力度公司支付2016年4月至9月代理费的时间，但是协议签订当日及其后三联公司又发布了商业性文章，影响了力度公司的独家代理权，三联公司无权要求力度公司承担违约责任。三联公司要求力度公司支付利息、律师费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：一、力度国际文化传媒集团有限公司于判决生效之日起十日内向生活·读书·新知三联书店有限公司支付广告代理费五千三百六十一万七千元；二、生活·读书·新知三联书店有限公司于判决生效之日起十日内赔偿力度国际文化传媒集团有限公司律师费六十万元；三、驳回生活·读书·新知三联书店有限公司的其他诉讼请求；四、驳回力度国际文化传媒集团有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织了证据交换和质证。 力度公司提交2016年4月、2016年8月形成两份录音资料，旨在证明双方对代理费的减免问题已经达成了协议。三联公司的质证意见为：该证据不属于新证据，且属于私自录音，无法识别录音时间及谈话人身份，不能证明形成时间、合法性、真实性，具体约定应该以合同为准。 针对前述证据材料，本院认证如下：该证据系音频证据，无法确定谈话人的身份及录音时间，且根据力度公司提交的证据目录，上述证据反映的是2015年度代理合作遗留问题沟通情况的录音，与本案涉及的2016年度代理费无关联性，故本院不予确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费402903元，由力度国际文化传媒集团有限公司负担316885元，由生活·读书·新知三联书店有限公司负担86018元（已交纳）。 本判决为终审判决

审判长王黎 审判员何灵灵 审判员陈静 二〇一九年十一月十三日 法官助理张日广 法官助理李海龙 法官助理岳萌 书记员田亚男

2019-11-29