上诉人东莞市顺安电力消防工程有限公司（下称“顺安公司”）与被上诉人林学明、广东中林建筑园林工程有限公司（下称“中林公司”）、广东中林建筑园林工程有限公司东莞分公司（下称“中林东莞分公司”），原审被告索庆建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院判决：一、索庆于判决发生法律效力之日起五日内向林学明支付款项40万元及利息（以40万元款项为基数，从2017年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、顺安公司在欠付的工程款30万元范围内向林学明就上述第一项判项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回林学明的其他诉讼请求。本案一审受理费7903.47元，由索庆承担，顺安公司连带承担5385.9元。 顺安公司上诉请求：撤销一审判决，改判顺安公司无需承担林学明任何诉讼工程款及其他款项请求的责任，并驳回林学明对顺安公司的任何诉讼请求。主要事实与理由：一、林学明自称是“东莞市簪花路下穿东莞大道地下车库出口通道项目市政管线迁移工程”（下称案涉工程）的承包方，没有事实依据。1.承包合同无法认定，因为索庆没有出庭作实。2.林学明没有施工中购买原材料的证据。3.林学明没有施工过程的证据。4.林学明没有施工竣工的证据。5.林学明没有施工验收的证据。6.林学明没有发包方应付工程款的证据。二、在案涉工程中，顺安公司没有任何过错，不承担任何责任。中林公司因违约，应承担全部责任。顺安公司与中林公司签订的施工合同书明确规定不允许转包。如部分工程需分包，必需事先经发包方同意。中林公司未经顺安公司的同意，非法转包给索庆属违约非法转包，日后所产生的法律责任不应由顺安公司承担。且由于中林公司没有竣工，顺安公司另找其他建筑队完成工程，故未付全部工程款，但是，已经向其支付200万元工程款。三、林学明自称承包合同工程总价为150万元，中林公司已经收取了顺安公司的200万元工程款。假如林学明真的承包工程，其工程款可以向中林公司索取。若要追究，应该追究中林公司及其东莞分公司以及索庆等三人，而不应当要求顺安公司承担30万元的工程款。四、顺安公司从没有收过林学明交的押金。五、林学明在一审的证据里面没有任何的工程结算单、工程验收，且没有施工的证据，单凭索庆与其所签订的合同，而该合同无法认定真伪。 林学明答辩称：一、大量证据证实林学明是案涉工程的承包方（即实际施工人）。1.林学明已提供大量的施工资料:《施工合同书》、施工图设计、一期一阶段排水管道迁改平面示意图、施工示意图、钻孔柱状图、国贸中心下穿隧道总承包工程施工进度计划横道图及下穿隧道工程进度计划、排水工程施工方案、检验报告、检测委托单、发票等证实其本人为承包方的事实。2.索庆确认林学明就是实际施工人，且确认欠付40万元的事实。在一审审理过程中，索庆虽未参与庭审活动，但其答辩状中明确提出“案涉工程款没有给付的根本原因是林学明没有按约完成案涉工程”，林学明虽不同意此说法，但证实了索庆是认可林学明是实际施工人的事实。而从林学明和索庆的微信内容以及索庆的答辩状及其证据中可以证实，索庆确实有欠付40万元。只是林学明认为40万元是工程款（优先抵扣了履约保证金30万元），而索庆认为是10万元工程款和30万元履约保证金。3.在整个施工过程中，和林学明对接的人是顺安公司的现场施工负责人林镜城（男，当时大概50多岁）。林学明和林镜城一起讨论施工方案，进行隐蔽工程的验收，一起参加施工会议。二、顺安公司以不知道非法转包为由拒绝支付工程款没有事实和法律依据。林学明和林镜城的对接，说明顺安公司不仅知道非法转包的事实，也认可此种非法转包关系。顺安公司认为案涉工程没有竣工，另找其他施工队完成，故才没有支付全部工程款。事实上，林学明仅负责施工一期工程，而未竣工未完成工程是发生在二期而不是一期。由于无论是一期还是二期工程，做的都是隐蔽工程，所以是边施工边验收边隐埋，从林学明提供的照片看，一期工程不仅竣工验收，并早已投入使用。只是由于林学明是最下层的实际施工人，无法拿到正规的竣工验收证明。三、顺安公司认为案涉工程款可以向中林公司索取，林学明也认可，故在一审期间，将顺安公司、中林公司及其东莞分公司列为了共同被告，并要求承担连带责任。四、一审法院判决顺安公司在未付工程款范围内承担责任有法律依据。在一审审理过程中，无论是索庆、中林公司及其东莞分公司，还是顺安公司，以及顺安公司的上诉状中，均确认顺安公司未付工程款为30万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,顺安公司应在欠付的30万元工程款范围内承担连带清偿责任。 中林公司答辩称：一、中林公司无需承担连带清偿责任。1.索庆是本案中适格的给付工程款责任主体。在一审中，索庆提交的答辩状和经林学明确认的协议，索庆已承认案件系索庆在未取得中林公司同意及知情的情况下擅自以个人名义将案涉工程转包给林学明，这既违反了《内部承包合同》的约定，同时根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条的规定，中林公司无需就索庆拖欠的工程款项承担连带清偿责任。2.中林公司没有非法转包行为，索庆作为中林公司指定的案涉工程现场代表，亦承认系私自将工程转包给林学明，中林公司不知悉上述的情形。正如索庆答辩状所言，林学明确系实际施工人，则顺安公司一直派驻现场代表在案涉工程，可中林公司从未更改合同条款告知顺安公司现场代表有变更，而顺安公司发现中林公司派驻的现场代表有变更的情况，从未告知或通知中林公司进行确认，有悖惯例和常理，应视为顺安公司系早已知悉的并且认可中林公司并非真正的合同相对方。二、中林公司已将顺安公司转入中林东莞分公司的所有案涉工程的款项向索庆支付，且从未在该工程款项中收取任何利益，索庆与林学明之间产生的债权债务关系与中林公司无关，中林公司无需承担连带责任。1.虽然《内部承包合同》约定的工程价款为230万元，但因顺安公司只向中林公司支付了工程款200万元，作为合同双方约定的收款方中林东莞分公司也已及时将上述工程款转账给了索庆，至此中林公司已充分履行了合同约定的付款义务。2.顺安公司在一审过程中，一直以工程没有竣工完成也没有竣工验收为由不向中林公司支付工程款，但从整个施工期间乃至现在，顺安公司从未通知或要求中林公司继续履行施工义务，也没有提供任何的工程结算相关的证据予以证明。中林公司亦除了合同之外，再无签署或确认过任何文件。中林公司没有克扣工程款，亦没有收取任何利益，强行要求中林公司承担连带责任依法无据。三、退一万步说，若非要中林公司连带承担的工程款，工程款的数额仅限于未结算工程款，不包括履约保证金。1.一审中林学明诉请主张的工程款数额，其并没有提供与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张的尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，中林公司不清楚案涉工程是否已经竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，具体结算数额是多少。2.林学明诉请的工程款中的30万元系履约保证金，中林公司对履约保证金部分依法无须承担给付义务。履约保证金系谁收取谁返还，中林公司不知悉转包事宜，更不知悉履约保证金事宜，从不曾收取履约保证金。 中林东莞分公司答辩称：一、中林东莞分公司并非本案适格被告。中林东莞分公司在本案中与林学明及顺安公司从未签订过任何合同或协议。且中林东莞分公司仅仅是收付款的经办人而已，收付款对象亦仅限于索庆，而非林学明。即中林东莞分公司与林学明不存在直接的转包或分包合同关系，亦不是本案的发包人。根据合同相对性，林学明系与索庆签订合同的，那么对林学明有支付款项义务的是索庆非中林东莞分公司。二、中林东莞分公司已足额向索庆支付案涉工程款，且从未在该工程款项中收取任何利益，索庆与林学明之间产生的债权债务关系与中林东莞分公司无关。且中林公司系与索庆签订合同，中林公司也仅仅是对索庆有付款义务，不是对林学明有付款义务。现索庆违反了《内部承包合同》的约定，私自将工程转包给林学明，中林东莞分公司及中林公司在整个过程中完全不知情，不存在任何过错，且中林东莞分公司已按中林公司指示充分履行了合同约定的付款义务。为此，作为擅自转包方的索庆因擅自转包而与林学明之间产生的债权债务关系应由其自行承担。三、退一步说，林学明主张的工程款数额也没有事实依据。一审中林学明诉讼请求主张的工程款没有提供与案涉工程相关的竣工验收文件及竣工结算文件，其主张的尚未结算的工程款数额均没有相应文件或票据予以佐证，中林东莞分公司不清楚案涉工程是否已经竣工，是否达到付款条件，是否已经可以结算，结算数额是多少。且根据索庆的答辩状、索庆与林学明签署的协议及施工合同，可以确定的是林学明的诉请中包含了30万元的履约保证金。中林东莞分公司从未收取林学明的履约保证金，履约保证金不是未结工程款，只有收取履约保证金的一方才需要承担返还义务，因此中林东莞分公司认为顺安公司或林学明要求中林东莞分公司在履约保证金范围内承担连带责任依法无据。 索庆未向本院提交书面意见。 二审期间，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5800元，由东莞市顺安电力消防工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决

审判长许卫 审判员邹凤丹 审判员陈美苑 二〇一八年十一月二十七日 书记员王茵倩

2019-11-28