上诉人桂耀云为与被上诉人耀华建设管理有限公司（以下简称耀华公司）、耀华建设管理有限公司湖北分公司（以下简称耀华湖北分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本案不开庭审理。本案现已审理终结

暂无数据

桂耀云上诉请求判令耀华公司与耀华湖北分公司向其支付：一、未依法签订劳动合同的双倍赔偿金22143元；二、因未办理社会保险登记及不能缴纳社会保险造成的经济损失7723.89元；三、休息日、节假日加班费11876.5元；四、未足额支付高温补助费1688元；五、本案诉讼交通费631元，误工费827.58元等费用。本案诉讼费由耀华公司与耀华湖北分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院草率结论对劳动合同的真实性及记载的内容予以认定，严重违反了法律强制规定。判决存在随意性、片面性，与适用法律产生巨大偏差，导致桂耀云权益得不到保护。二、一审判决不支持社会保险诉讼请求，违反法律强制规定。耀华湖北分公司未到社保机构给桂耀云申报办理社保登记，导致桂耀云个人也无法缴纳。耀华湖北分公司采取欺骗手段以社会保险费直接发放至桂耀云工资卡内为由拒绝缴纳社会保险费，该公司应依法赔偿桂耀云损失。三、一审法院判决经济补偿金、加班报酬基数标准错误，不符合法律规定。工作年限应按月计算，不是按天计算，桂耀云工作年限满六个月，一审判决计算错误。耀华湖北分公司应依法支付桂耀云2018年5月至10月休息日加班36.5天、节日加班2天的加班费11876.5元。四、一审法院采信瑕疵证据判决，违反证据规则的规定。耀华湖北分公司提供的证据不是桂耀云监理日志上记录的当时真实温度，一审法院采信该公司伪造瑕疵证据，无法律依据。耀华湖北分公司多项证据未通过企业工会组织法律程序，桂耀云全部不知，证据属单方伪造，应判决违法无效。 耀华公司辩称，桂耀云与耀华湖北分公司签订的劳动合同，与总公司无关。 耀华湖北分公司辩称，桂耀云未依入职时的约定向公司提交加班申请，不应认定为加班。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 桂耀云向一审法院起诉请求：判令耀华湖北分公司支付桂耀云1.违法解除劳动合同赔偿金18000元；2.未办理社会保险及缴纳社会保险造成的经济损失7723.89元；3.39.5天的加班费10896.5元；4.高温补助费1688元；5.经济补偿金3399元和代通知金3399元；6.2018年5月至10月的工资差额4143元；7.交通费及误工费；8.本案诉讼费用。 一审法院认定事实：桂耀云于2018年5月6日入职耀华湖北分公司，双方签订了书面劳动合同。劳动合同主要内容为：合同期限自2018年5月7日至2021年5月6日止，试用期为6个月；工作地点为武穴项目部，工作岗位为专业监理工程师；双方实行标准工时制，每日工作不超过8小时，每周不超过40小时；约定工资为3000元／月（含社保补贴），试用期工资为2400元／月（含社保补贴）；桂耀云自愿不购买社会保险，由耀华湖北分公司给予桂耀云社会保险补贴，按900元／月发放，已包含在桂耀云的当月工资中。因桂耀云在耀华湖北分公司发布的招聘链接上发表了“待遇低了，员工福利急需规范”和“员工社保又不交，没有安全感”的言论，耀华湖北分公司在2018年9月7日下发了《关于员工桂耀云予以警告处分的通知》，以桂耀云传播负能量离间公司与员工的劳资关系，严重影响了公司社会形象为由，对桂耀云处以严重警告处分，并延长其试用期。2018年10月26日，耀华湖北分公司下发了《关于对桂耀云同志解除劳动合同的通知》，以桂耀云在任职期间工作效率不高，不能按领导的指示落实执行，利用职务之便吃拿卡要，严重违反行业守则及公司相关规章制度、屡教不改为由，决定解除劳动合同，并决定由武穴项目部负责人徐峥嵘对桂耀云宣告该决定，通知桂耀云尽快回公司办理解除劳动合同的相关手续。上述两份通知均未向桂耀云送达。2018年10月29日，徐峥嵘通知桂耀云解除劳动合同，桂耀云于当日离职。2018年11月5日，耀华湖北分公司相关人员通过手机向桂耀云发送信息，以桂耀云“未办理任何交接手续私自离开项目部”违反了公司相关规定为由，通知桂耀云在2018年11月6日到公司办理离职手续。耀华湖北分公司于2018年11月12日支付了桂耀云10月份工资2400元，于2018年12月20日支付了10月份餐补368元。劳动关系解除前桂耀云的月平均工资为2753.68元。2019年1月2日，桂耀云向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求判令耀华公司与耀华湖北分公司支付其保险费7723.68元、加班费、高温补贴、经济补偿金、代通知金、工资差额等，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2019）第13号仲裁裁决，裁令耀华湖北分公司支付桂耀云加班费1644.83元和高温补贴差额，驳回了桂耀云的其他仲裁请求。桂耀云不服，诉至法院。另查明，武穴项目部实行考勤制度，根据考勤表显示，桂耀云在2018年5月6日至10月29日6个月的出勤天数分别为：26天、28天、31天、31天、28天和23天（包含10月5日、6日国庆节加班2天）。此期间共计26周（其中5月6日为周日，6月17日为端午节假期，10月6日、7日包含在国庆节假期中），桂耀云在2018年6月17、18日端午节假期休2天（周日和周一）、9月24日（周一）休一天。耀华湖北分公司按照每天6.5小时（5月份按每天7小时）计算出桂耀云延时加班共计79.5小时，支付了桂耀云延时加班工资共计1418.5元。2018年6月至8月，武穴项目部当地天气超过了35℃的天数共计20天（6月1天、7月12天、8月7天），9月份无超过35℃的天数，耀华湖北分公司已支付桂耀云高温补贴共计200元。还查明，桂耀云未自行缴纳社会保险，其主张的社会保险损失7723.89元，系其以武汉市社会保险最低缴费基数，按照耀华湖北分公司应交金额计算得出。桂耀云主张其为维权产生交通费631元，耀华湖北分公司不持异议。 一审法院认为，关于劳动合同的效力。耀华湖北分公司提交了由桂耀云签名的《劳动合同》，桂耀云对该签名真实性不持异议，该院对劳动合同的真实性及记载的内容予以认定。桂耀云主张在签订劳动合同时内容为空白，对此未能举证予以证明。即使桂耀云签订了空白合同，其作为成年人应当可以预见在空白的合同上签名的法律后果，桂耀云未在签字前提出异议，视为默许或放任耀华湖北分公司事后补充合同内容，相关的法律责任应当由其自行承担。根据合同的约定，桂耀云在6个月的试用期内工资为2400元／月。桂耀云按照3000元／月的标准主张2018年5月至10月期间的工资差额缺乏事实依据，该院不予支持。关于劳动关系的解除。桂耀云在2018年10月29日被告知解除劳动合同并于当日离职，双方的劳动关系自此解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据庭审查明的事实，耀华湖北分公司因桂耀云试用期考核不合格及其他违规行为，依据《员工手册》的规定解除了与桂耀云的劳动合同，但未能就上述事实的存在和《员工手册》已向桂耀云送达举证予以证明，应当承担举证不能的不利的法律后果，该院认定耀华湖北分公司解除劳动合同缺乏事实与法律依据，属于违法解除，应当支付桂耀云赔偿金。结合桂耀云的工作年限，其赔偿金计算为2753.68元（2753.68元／月×0.5个月×200%）。因耀华湖北分公司系违法解除劳动合同，不符合支付经济补偿和代通知金的法定情形，该院对桂耀云要求支付经济补偿金和代通知金的诉讼请求不予支持。关于社会保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中桂耀云诉请的社会保险损失7723.89元实为耀华湖北分公司应当向社保机构缴纳的社会保险费用，并非因不能补办社会保险导致桂耀云无法享受社保待遇造成的实际损失，该主张缺乏法律依据，该院不予支持。关于加班工资。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作８小时、每周工作40小时。耀华湖北分公司主张每日工作6.5小时，但其提交的《员工上班时间表》系其单方制作的证据，不足以证明其主张的事实，该院不予采信，认定桂耀云每天工作8小时。桂耀云在每周前五日已完成40个小时工作时间，每周第六日工作应视为休息日加班。耀华湖北分公司未提交其他证据证明已安排桂耀云足日补休，该院认定桂耀云在职26周的休息日加班时间为22天（26天扣除5月6日1天、端午节1天、国庆节1天和9月24日补休的1天）。桂耀云主张的39.5天加班工资实际包含了休息日加班和法定节假日加班。根据《劳动法》第四十四条规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。结合该院查明的加班时间，桂耀云的休息日加班工资计算为4855.17元（2400元／月÷21.75×22×200%），法定节假日加班工资计算为662.07元（2400元／月÷21.75×2×300%）。《关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（鄂人社发【2013】39号文件）的规定：用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴；高温津贴的标准为每人每天12元，执行时间为6、7、8、9四个月。故耀华湖北分公司应当支付桂耀云的高温补贴计算为240元（12元／天×20天），扣除已支付的200元，还应支付桂耀云高温补贴差额40元。耀华湖北分公司自愿支付桂耀云交通费631元，该院予以照准。桂耀云主张因维权产生误工费827.58元，但未能就其就业情况、误工期间以及因误工导致收入的减少举证予以证明，该院对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第二项条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付桂耀云违法解除劳动合同赔偿金2753.68元；二、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付桂耀云休息日加班工资4855.17元；三、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付桂耀云法定节假日加班工资662.07元；四、耀华湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付桂耀云高温补贴差额40元；五、驳回桂耀云的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元由桂耀云负担（免于缴纳）。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，一审庭审中，桂耀云明确主张其与耀华湖北分公司构成劳动关系，由该公司承担责任

一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2385号民事判决第二项、第五项； 三、耀华建设管理有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付桂耀云休息日加班工资8055元； 四、耀华建设管理有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付桂耀云交通费631元； 五、驳回桂耀云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费予以免收。二审案件受理费10元由耀华建设管理有限公司湖北分公司与桂耀云各负担5元，桂耀云负担部分予以免收。 本判决为终审判决

审判长胡铭俊 审判员胡浩 审判员易齐立 二〇一九年十一月二十日 法官助理孙仪 书记员卢宇驰

2019-11-27