上诉人山东金润建设有限公司（以下简称金润公司）因与被上诉人张建新、张本起、济南市济阳区济北街道办事处（以下简称济北街道办）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

暂无数据

金润公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判;一审诉讼费、上诉费均由张建新、张本起、济北街道办承担。事实和理由:一、原审法院审理期限超过法律规定的审理期限，程序严重违法。二、原审判决书认定“2017年5月17日在济南市政府采购网发布中标公告，载明涉案工程由金润公司中标并于2017年5月30日向金润公司出具成交通知书，载明：涉案工程项目于2017年5月27日进行了磋商招标，根据磋商小组评审，确定金润公司为本项目的成交供应商”，该认定不符合逻辑习惯，时间前后矛盾。一审判决未查清中标通知书和成交通知书的送达时间。三、本案起诉案由是身体权纠纷，而原审判决载明的案由是提供劳务者受害责任纠纷，违反了“不告不理”的民事审判原则。四、原审判决认定案由是提供劳务者受害责任纠纷，证据不足，且遗漏诉讼主体路刚，程序违法，应发回重审。金润公司仅授权路刚作为投标代理人参与本次投标，并未对中标后的施工事宜及其他事项的权限授权给路刚，也未授权路刚雇佣他人施工。五、涉案项目的实际施工人是德州天彩装饰有限公司和张本起，张建新是给张本起提供的劳务，未给金润公司提供劳务。路刚称，2017年12月份招标公司电话通知其去领中标通知书，当时涉案工程已经竣工很久了。另一方面，济北街道办未按法律规定或约定与金润公司订立《装饰装修工程施工合同》。金润公司未参与涉案工程投标后的具体承包、施工等任何事宜，张建新的受伤与金润公司无关。六、张本起是张建新的实际雇主，张本起应承担赔偿责任。济北街道办为了赶工期，在未告知金润公司的情况下，与路刚私下串通，违法将涉案项目分包给案外人德州天彩装饰有限公司和张本起两家施工队实际施工，具有明显过错，应与路刚承担连带责任。七、张建新在起诉状中称“跟随被告张本起从事外墙粉刷工作”，意思是张本起雇佣的张建新。一审判决书认定“路刚找到张建新、张本起进行施工的行为应为职务行为”，无事实根据。 张建新辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院驳回金润公司的上诉请求，维持原判。 张本起辩称，张本起不是张建新的雇主，只是张建新到该工程干活的介绍人，对其损害不应承担任何责任。张本起受金润公司负责人路刚委托，介绍张建新到工地干活，金润公司才是张建新的雇主。金润公司的上诉理由无事实和法律依据不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 济北街道办辩称，一审法院审理的案件事实清楚，适用法律正确，应予以维持。济北街道办不存在与路刚私下恶意串通情形。一审法院对案由的定性是在案件基础上作出的，并无不当。 张建新向一审法院起诉请求：1.判令张本起、金润公司、济北街道办赔偿张建新医疗费763885.34元、住院伙食补助费14400元、牙齿修复费30000元、营养费18000元、残疾赔偿金544477.2元、误工费36083.46元、护理费764808元、精神损害抚慰金10000元、残疾器具辅助费663元、交通费3000元、鉴定费3000元、病历复印费176.5元、被抚养人生活费341464.96元，共计2529958.46元；2.本案诉讼费等全部费用由张本起、金润公司、济北街道办承担。 一审法院认定事实：2017年5月4日，济北街道办委托山东招投标股份有限公司发布需求，对济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目进行采购。金润公司就该项目进行投标，投标文件第16页载明“路刚”系公司项目经理为公司合法代理人，就济阳县济北街道社区党群服务站装饰装修工程项目，以金润公司的名义处理与之一切相关的事务。山东招投标股份有限公司通过磋商、开标、评标等程序，于2017年5月17日在济南市政府采购网发布中标公告，载明涉案工程由金润公司中标并于2017年5月30日向金润公司出具成交通知书，载明：涉案工程项目于2017年5月27日进行了磋商招标，根据磋商小组评审，确定金润公司为本项目的成交供应商，成交金额为830000元。后涉案工程开始施工。2017年6月26日，张建新在涉案工程施工过程中，自高处摔落受伤，后被送往济阳县人民医院接受治疗20天，经诊断其伤情为：腹部闭合性损伤、胰腺挫伤、创伤性失血性休克、颌面部多发软组织挫裂伤、左眼睑挫裂伤、头皮挫裂伤、鼻翼裂伤、Ｌ3椎体骨折、胸部闭合性损伤、肋骨骨折、吸入性肺炎、左侧腮腺裂伤。张建新在济阳县人民医院花费住院医疗费69436.56元及门诊医疗费500元。2017年7月16日，张建新前往济南军区总院接受治疗36天，经诊断其伤情为右侧10肋骨骨折、全身皮肤挫裂伤术后、腹部闭合性损伤、不全性肠梗阻、电解质紊乱、吸入性肺炎、双肺挫伤。张建新在济南军区总医院住院花费医疗费274660.80元，门诊花费医疗费1669.6元。2017年8月27日，张建新在济阳县人民医院住院花费医疗费70元，门诊花费医疗费500元。2017年8月27日，张建新在山东大学齐鲁医院门诊住院4天，2017年8月31日在山东大学齐鲁医院住院33天，共计花费医疗费107664.99元。2017年10月20日，张建新前往济阳县中医院接受治疗1天，经诊断其伤情为呕吐原因待查、肺结核？腰椎结核？陈旧性胸椎骨折？陈旧性腰椎骨折？重度营养不良。张建新在济阳县中医院花费医疗费1510.68元。2017年10月21日，张建新前往山东省胸科医院接受治疗10天，经诊断其伤情为：肺炎、电解质代谢紊乱、低钾血症、低钠血症、低钙血症、腰椎结核？腰大肌脓肿、低蛋白血症、重度贫血。张建新在山东省胸科医院住院花费医疗费31653.32元，门诊花费医疗费19.64元。2017年10月31日，张建新前往山东大学齐鲁医院接受治疗40天，经诊断其伤情为：不完全性肠梗阻、肋骨骨折、腰椎骨折。张建新在山东大学齐鲁医院花费医疗费103480.75元，扣除济阳县民政局救助的15900元，张建新花费医疗费87580.75元。2018年5月3日在山东大学第二医院门诊花费医疗费1019元。2018年3月29日，张建新申请对其伤残程度、误工时间、护理人数及期限、营养期限、牙齿修复费进行鉴定，经一审法院委托，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴（2018）临鉴字第270号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张建新双下肢肌力下降构成四级伤残；脊柱骨折构成九级伤残；其面部瘢痕构成八级伤残；2、被鉴定人张建新伤后误工时间截止至定残之日前一天；3、被鉴定人张建新伤后住院期间需二人护理，出院后需一人长期护理；4、被鉴定人张建新伤后需增加营养12个月；5、被鉴定人张建新牙齿修复费用本次鉴定首先建议以实际发生有准；其次，参照目前相关科室收费标准，届时其牙齿种植修复约需人民币30000元。张建新为此支出鉴定费3000元。庭审中，张建新、张本起、金润公司、济北街道办双方均认可张建新的住院伙食补助费14400元、牙齿修复费为30000元、营养费为18000元、残疾赔偿金为544477.2元、误工费为36083.46元、残疾器具辅助费为663元、病历复印费为176.5元。另查明，金润公司具有相关施工资质，张本起为张建新垫付医疗费125500元。 一审法院认为，第一、本次事故中张建新、张本起、金润公司、济北街道办的赔偿责任问题。一审法院认为，张建新与张本起、金润公司之间并没有书面的承包或雇佣合同，庭审中的陈述亦应作为认定案件事实的依据，从庭审中双方的陈述能够看出系金润公司的路刚找到张本起，张本起介绍张建新到涉案工程处进行施工。张本起系张建新的介绍人及管理人。在金润公司的投标文件中明确载明路刚系金润公司的项目经理，路刚找到张建新、张本起进行施工的行为应为职务行为，应由金润公司承担责任。金润公司主张张本起系张建新的雇主，但未提交证据予以证实，金润公司的该项主张一审法院不予采纳。根据庭审中双方当事人的陈述，张建新作为从事建筑施工的完全民事行为能力人，其对自身安全有较高的注意义务，应当能够预见工作过程中的危险性而未采取相应的安全措施，张建新对造成其受伤的后果也应承担相应的责任，一审法院认为，张建新对自身以承担20%的责任为宜。张建新在为金润公司提供劳务的过程中，金润公司应当尽到必要的劳动安全保障义务，又应尽到必要的劳动安全教育和提示义务，确保劳务提供者的人身安全和财产安全。在施工过程中，金润公司对施工活动缺乏必要的监管是事故发生的主要原因。故此，金润公司对张建新的损失承担70%的责任为宜。张本起在金润公司的施工活动中系张建新的介绍人与管理人，与其他工人的工作性质不同。张本起在张建新受伤时未尽到管理和注意义务，其应当对给张建新的损害承担10%的责任。济阳街道办系通过招投标的方式将工程发包给金润公司，且金润公司具有相关资质，张建新要求济北街道办承担过错责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。第二、张建新主张的各项赔偿项目。1、医疗费，鉴于张本起、金润公司、济北街道办对张建新的在医院的住院、门诊收费均予以认可，一审法院对张建新在医院花费的医疗费予以采纳，山东爱新卓尔大药房有限公司济南文化西路分公司出具的发票，张建新未举证证明该项花费与张建新的伤情存在关联性，一审法院对张建新的该项主张不予采纳。张建新的医疗费为576285.34元。2、护理费。张建新主张护理费764808元，张本起、金润公司、济北街道办对此不予认可。一审法院认为，张建新的护理费标准护理费赔偿标准可统一按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算，张建新住院期间需二人护理，出院后护理费可暂时计算五年，后续期间的护理费可另行主张。张建新的护理费为211300元。（144天×100元／天×2人＋365天×5×100元／天）。3、交通费。张建新主张交通费3000元，一审法院认为，结合张建新的伤情、住院时间和住院距离，一审法院酌情认定张建新主张的交通费为2000元。4、被扶养人生活费。一审法院认为，结合张建新提供的证据，张建新主张的被扶养人生活费为170732.8元（其父张积丰73岁，两个子女，计算方法23072×7年×74%÷2人，其母梁修珍67岁，两个子女，计算方法23072×13年×74%÷2人），按照法律规定，该项损失计入残疾赔偿金。5、精神损害抚慰金。结合本案实际情况，一审法院酌情认定张建新的精神损害抚慰金为8000元。 公民的生命健康权受法律保护，任何组织和个人均不得非法侵犯。本次事故导致张建新受伤，经一审法院认定，金润公司、张建新、张本起均负有责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条规定，判决：一、金润公司赔偿张建新医疗费403399.74元；二、金润公司赔偿张建新护理费147910元；三、金润公司赔偿张建新交通费1400元；四、金润公司赔偿张建新精神损害抚慰金5600元；五、金润公司赔偿张建新住院伙食补助费10080元；六、金润公司赔偿张建新牙齿修复费21000元；七、金润公司赔偿张建新营养费12600元；八、金润公司赔偿张建新残疾赔偿金500647元；九、金润公司赔偿张建新误工费25258.42元；十、金润公司赔偿张建新残疾器具辅助费464.1元；十一、金润公司赔偿张建新病历复印费123.55元；十二、张本起赔偿张建新医疗费57628.53元；十三、张本起赔偿张建新护理费21130元；十四、张本起赔偿张建新交通费200元；十五、张本起赔偿张建新精神损害抚慰金800元；十六、张本起赔偿张建新住院伙食补助费1440元；十七、张本起赔偿张建新牙齿修复费3000元；十八、张本起赔偿张建新营养费1800元；十九、张本起赔偿张建新残疾赔偿金71521元；二十、张本起赔偿张建新误工费3608.35元；二十一、张本起赔偿张建新残疾器具辅助费66.3元；二十二、张本起赔偿张建新病历复印费17.65元；二十三、张建新返还张本起垫付的医疗费125500元；二十四、驳回张建新的其他诉讼请求。上述给付款项于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27090元，由张建新负担13280元，张本起负担1726元、金润公司负担12084元。鉴定费3000元，由张建新负担600元，张本起负担300元，金润公司负担2100元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金润公司提交如下证据：1、路刚通话录音，拟证明《成交通知书》发出时间为2017年12月份，而该工程2017年6月份已竣工。金润公司没有与发包方签订装饰装修施工合同，发包方也未向金润公司下达开工令，金润公司也没有实际施工。路刚与发包方串通，代表发包方将外墙粉刷包工包料给张本起，张本起个人雇佣张建新进行了施工。2、投标文件，拟证明该投标文件中明确载明，本工程项目的项目经理为鲁长锁（国家二级建造师），金润公司有专门的工程施工队伍。路刚没有工程施工资质，也不是该工程项目施工团队的成员，金润公司没有授权路刚个人负责该项目的施工。3、竞争性磋商文件，证明：第一，项目编号：ＪＮＣＺ（ＺＢ）-ＣＳ-2017-0030为采购项目编号。第二，招标文件规定投标有效期为“开标后90日历天”。招标文件28.2规定，在投标有效期内，招标代理机构将向中标人签发《中标通知书》。第三，第六部分附件中，《法定授权委托书》是格式文件，投标人不能擅自改动，山东招标股份有限公司招投标阶段授权均用此授权书模板；4、《装修工程施工合作协议书》，2017年5月30日，中标公示期间，路刚违法将部分涉案工程转包给了德州天彩装饰有限公司。 经质证，张建新认为，对证据1的真实性不认可，该录音中的人物并不能够证明是路刚本人，且对该录音的完整性也不认可，其应该提供证据来证明。证据2、3，真实性没有异议，但是与本案没有关系，对其证明内容也不认可。对证据4，因为是复印件，不认可，即使该证据是真实的，也与本案的发生没有直接的关系。张本起认为，针对证据1，首先，金润公司提供的通话录音是作为本案的证人证言，根据法律规定，证人应该出庭作证，接受当事人的质询，因证人并未到庭，因此，对其证言的真实性不予认可。其次，根据投票文件第16条载明的路刚是公司的项目经理兼公司合法代理人，即路刚与本案有直接利害关系，其通话录音不能作为有效证据使用。再次，假如在录音当中确系路刚所言，也是路刚为了推卸责任，而把雇主说成是张本起，而事实上，路刚是代表公司雇佣了张本起、张建新等四人为其施工，张本起仅是介绍张建新等人到工地干活儿，并非是雇主。且路刚也没有任何的证据来证明与张本起之间存在承包关系。最后，通过电话录音，张本起认为参与通话的王林律师诱供之嫌，是他提示路刚，问他把活儿包给了谁，然后路刚顺着王林的意思，按照他的意图，进行陈述。该通话录音真实性不予认可。对其他的证据不予质证，因为其他证据不清楚。 济北街道办认为，首先对于证据1，真实性不予认可，其录音不能证明是否是路刚，2、即使是路刚且与公司存有利害关系，其录音中存有前后矛盾之处，也不排除，公司与路刚存有串通行为，对此不予认可。对于录音济北街道办不知情，济北街道办已经按照招投标的方式发包给了金润公司。对于证据2、3，真实性无异议，但对其证明目的不予认可。因在一审中其投标文件中已经载明路刚的身份和授权，济北街道办有理由相信，路刚系该公司本工程的负责人。另外，卷宗中也有成交通知书。对于证据4、因其是复印件，不予认可。另外，即使有，也是路刚与德州天彩装饰有限公司郭书恒签订，济北街道办不知情。 本院经审查认为，金润公司提交的上述证据不足以证明其事实主张，本院不予采纳。 为查明案情，本院对路刚进行了调查询问，并经当事人质证。路刚称其系涉案招标工程的项目经理，张本起以每平方米35元包工包料的形式承包了外墙粉刷工程，同时雇佣张建新等三人施工。经质证，当事人对路刚的陈述不予认可，在无其他证据佐证的情况下，不予采纳。 另，一审查明的事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27090元，由山东金润建设有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长武绍山 审判员王立强 审判员孙磊 二〇一九年十月十一日 书记员牛春杰

2019-10-11