原告柯曾彬与被告张金宝、金华市五洲建设工程有限公司（以下简称“五洲公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月9日受理后，依法适用简易程序，于2019年6月25日公开开庭进行审理。原告柯曾彬及其委托诉讼代理人李应依、被告张金宝、被告五洲公司的托诉讼代理人邵泓涛、柳涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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原告柯曾彬向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告的人身损害赔偿金总计215864.62元。2、由被告承担本案诉讼费。庭审中，原告变更诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告的人身损害赔偿金总计238842元。2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2016年参与村坑水库建设工程，从事木工、维修等杂物工作，每月工资通过银行转账方式领取。2016年11月20日在工作过程中发生事故，送往永康市第一人民医院治疗。期间，工地包工头蔡跃通、张金宝曾垫付一部分医药费。2016年12月10日出院后一直与工地协商未果。2017年11月8日经金华广福司法鉴定所永康分所鉴定为九级伤残。经查，郎村坑水库建设工程是经公开招标后由金华市五洲建设工程有限公司中标，之后再分包给无经营资质、无用工主体资格的自然人包工头蔡跃通、张金宝。 被告张金宝辩称，我是被告五洲公司的管理人员，不是承包人，出事那天我也不在现场。被告是在郎村坑水库建设工程做施工员，原告是在这个工程做承包木工的，其他也不清楚。 被告五洲公司辩称，原告与被告五洲公司之间法律关系应是承揽合同关系，而不是劳务关系。原告与被告有签订施工班组协议，协议中约定把郎村坑水库承包给原告，原告要按被告的要求组织人员施工，原告是属于承揽人而不是雇佣人员。原告本人即是承揽人，他雇佣了相关人员进行施工，他是雇主，所以原被告之间应是承揽合同关系。因为原被告之间是承揽关系而不是雇佣关系，所以承揽人在施工过程中造成自身损害的，被告不应承担责任。原告自身应承担过错，原告是在中午12点走到工程处，他没走规定的道路，而是爬了山坡，在爬山坡的道路中滑倒的。当初被告支付了医药费是基于人道主义，支付了3万多的医药费，现在时隔2年多来起诉，存在恶意诉讼的行为。原告是在2016年出事，提供的医药费日期是写2017年，不应支持。 原告柯曾彬为证明其主张，向本院提供以下证据： 1、病历、医疗费发票、缴费凭证打印件、出院记录、费用清单，用以证明原告受伤住院情况以及医疗情况、医疗支出相关费用的事实。 被告张金宝的质证意见：不清楚，拒绝质证。我未垫付医药费。 被告五洲公司的质证意见：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。浙江省嘉善县第一人民医院门诊的缴费凭条不是正规的发票，只是一个缴费的凭证，没有对应的医疗费发票。发票编号是2562484281的强力枇杷膏与本案无关。编号2562431959发票的救护车费、急救费和本案无关，开具时间是2016年12月7日，并不是事故发生当时的。针对浙江省嘉善县第一人民医院住院的药物，包含了伙食费，与原告诉请的伙食费是相重叠的，化验费当中的××核心抗体测定、××螺旋体特意抗体测定等均与本案无关。编号256243375发票中的救护车费是2016年12月30日，与本案无关。编号2562468943发票中的救护车费也与本案无关。 2、金华广福司法鉴定所永康分所出具的鉴定书及鉴定费发票，用以证明原告伤残情况以及相应鉴定费支出的事实。 被告张金宝的质证意见：以被告五洲公司的质证意见为准。 被告五洲公司的质证意见：无异议。 3、车费发票，用以证明原告支付车费情况的事实。 被告张金宝的质证意见：以被告五洲公司的质证意见为准。 被告五洲公司的质证意见：无异议。 4、《施工班组协议》，用以证明原告确实在被告处工作的事实。 被告张金宝的质证意见：无异议。但是是五洲公司委托我签的，并不是我分包给原告的。 被告五洲公司的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议。从协议中明确原告是作为木工这块的工程承揽而不是提供劳务的农民工。 被告张金宝未在法定期限内向本院提交抗辩证据。 被告五洲公司为证明其抗辩主张，向本院提供以下证据： Ａ、事发现场照片复印件，用以证明原告自身不走正常道路，擅自爬山导致受伤，自身有过错的事实。 原告柯曾彬的质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，对证明目的有异议，无法反映原告受伤情况，原告是在拆模做预备工作时摔下来，并不是爬山走路时摔的。原告施工时并没有比较平坦的山路比照片上的路况还要差。 被告张金宝的质证意见：有比较平缓的路可以走。 Ｂ、领付款凭证及银行汇款凭证，用以证明被告按照合同的约定向原告班组发放基本生活费，与原告进行工程款的结算，双方是按工程款进行结算的，而非是向原告发放工资的。 原告柯曾彬的质证意见：对领付款凭证真实性有异议，对汇款凭证的真实性无异议，领付款凭证上除了确有本人签字外，其他部分均由张金宝书写，领付款凭证上的签字也是由张金宝签字后再由原告签字，关于银行汇款凭证是谁支付的并不清楚，但确实存入原告账户，至于银行汇款凭证上的备注也是由被告填写，并没有原告认可，老板的称呼也间接说明了原被告之间的雇佣关系，借条也是原告受伤后填写，是为了补偿原告受伤，银行业务凭证上也标明郎坑村建设工程木工工资款结清，并不是工程款。 被告张金宝的质证意见：领付款凭证是我开的，真实性无异议。 Ｃ、门诊收费票据及清单、医疗证明单复印件，用以证明原告受伤后，被告基于人道主义垫付费用30908.6元的事实。 原告柯曾彬的质证意见：款项是蔡跃通支付的，发票也是蔡跃通父亲拿走的。 被告张金宝的质证意见：不清楚。 经审查，本院对原告提交的证据1中的病历、医疗费发票、出院记录、费用清单予以认定，但费用清单中包含伙食费208元，应在医疗费发票中予以扣除，缴费凭证打印件虽然不符合证据的形式要件，但结合原告需要多次复诊的实际情况，对缴费凭证予以认定，被告五洲公司对救护车费用、强力枇杷膏及部分化验费用有异议，因原告无权决定医疗方案，且被告未提出相应的证据证明上述费用的不合理性，故对其质证意见不予采纳。对证据2予以认定。对证据3、4的真实性予以认定，对关联性不予认定。本院对被告提交的证据Ａ不符合证据的形式要件，故不予认定，对证据Ｂ、Ｃ予以认定。本案的争议焦点是原告柯曾彬与被告张金宝、五洲公司存在承揽合同关系还是雇佣关系。张金宝作为五洲公司的管理人员受公司委托与原告签订《施工班组承包协议》系职务行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同定义为承揽合同时承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2016年4月4日，原告柯曾彬（乙方）与张金宝（甲方）签订了《施工班组承包协议》，约定甲方将郎坑村水库中的内坝马道、内坝大方脚、涵管进水箱、八字墙、坝顶防浪墙、溢洪道挡墙、启闭机房、两座桥梁、溢流堰立模；坝坡楼梯立模、砼、表面拉毛所有人工及木工所需的小型工具等承包给乙方，承包价格分区域按25-50元／平方米不等计算工程款；甲方负责向乙方进行技术、质量、进度、安全等分项工程交底，对乙方所施工的工程实行过程控制和成果验收；乙方按照甲方的施工要求，组织人员进行施工，组织人员进行施工前需将工人花名册等相关身份证材料报甲方自理核查保存；乙方对自行雇佣的施工人员进行安全等事项的交底，并配备好相关的防护用具，确保施工人员的安全，并对所雇佣的施工人员的安全负责；乙方施工过程中要严格按照图纸和规范要求进行施工，确保所完成的工程部位满足验收要求等等。从《施工班组承包协议》的上述约定内容看，《施工班组承包协议》符合承揽合同的特点。经本院释明，原告柯曾彬选择向被告五洲公司主张权利。综合上述情况，本院认为原告与被告五洲公司存在承揽合同关系。 经审理，本院认定事实如下：被告五洲公司系郎坑村水库工程的承包方，被告张金宝系其管理人员。2016年4月4日，原告柯曾彬与张金宝签订了《施工班组承包协议》，约定甲方将郎坑村水库中的内坝马道、内坝大方脚、涵管进水箱、八字墙、坝顶防浪墙、溢洪道挡墙、启闭机房、两座桥梁、溢流堰立模；坝坡楼梯立模、砼、表面拉毛所有人工及木工所需的小型工具等承包给原告。 2016年11月20日，原告在施工过程中摔倒受伤，被送往浙江省永康市第一人民医院治疗，2016年11月23日在全麻下行腰1骨折切开复位内固定术，住院10天，2016年11月30日出院，出院诊断为腰1椎体爆裂骨折、腰1、2左侧椎板骨折、椎骨狭窄。出院医嘱近二个月仍以卧床休息为主，每2-4周骨科门诊复诊一次，有不适骨科门诊随访等。出院后，原告多次前往浙江省永康市第一人民医院就诊复查。 2017年11月30日，经金华广福司法鉴定所永康分所鉴定，原告柯曾彬的腰1椎体爆裂性骨折，腰1、2左侧椎板骨折，椎管狭窄与本次外伤系直接因果关系。目前遗有腰1椎体骨折内固定术后，构成九级伤残。误工期限建议为180日，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。其拆除内固定的后续医疗费用建议参考相关医疗单位证明或以实际情况为准。 2017年12月25日，原告前往浙江省嘉善县第一人民医院就诊，在麻醉下行腰1椎体陈旧性骨折内固定取出术，并多次去该院复诊。原告为治疗伤情共花去医疗费12427.02元

一、由被告金华市五洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告柯曾彬医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失合计人民币78358元。 二、驳回原告柯曾彬的其他诉讼请求。 如果被告未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2269元（已减半收取），由原告柯曾彬负担1469元，由被告金华市五洲建设工程有限公司负担800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院

审判员徐露苗 二〇一九年十月十日 代书记员徐英晓

2019-10-10