上诉人德京集团股份有限公司（以下简称德京公司）因与被上诉人霞浦东怡房地产开发有限公司（以下简称东怡公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2019）闽0921民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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上诉人德京公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0921民初338号民事判决，改判支持德京公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费全部由东怡公司承担。 事实和理由：一审认定德京公司的不安抗辩权条件不成就，系事实认定错误。在德京依约履行合同，顺利完成第一回路工程量，竣工验收并交付东怡公司。东怡公司于2017年5月3日将上述完成的工程交付国网福建霞浦县供电有限公司（以下简称霞浦供电公司）使用。因市政基础设施原因，第二回路施工条件不成就，直到2018年5月3日德京公司才得知霞浦供电公司发出通知，第二回路已具备施工条件。在这长达一年的时间里，德京公司依合同约定（送电前支付至工程款总价款的80%，办理完供电资产移交手续后30天内支付至工程总价款的98%）多次要求东怡公司支付80-98%这之间的工程款999296元，东怡公司以各种借口拖延拒付。甚至在市政公共设施具备第二回路施工条件时，德京公司要求东怡公司在已到期工程款的范围内支付一部分用于第二回路施工，东怡公司也无力支付。在此期间，德京公司经多方了解得知，东怡公司财务状况已严重恶化并丧失诚信，具体表现在：第一、东怡公司取得售楼款后，不依法按时纳税，直至拖欠税款无力缴纳，于2014年向霞浦县财政局借款4000000元用于纳税，事后却不依约还本付息，霞浦县法院已在2017年11月6日立案审理霞浦县财政局起诉东怡公司一案，并经一审、二审法院判决东怡公司应依法偿还该款项。第二、经公共平台查询，东怡公司至今的欠税公告达13起，被执行1起。第三、本案在审理过程中，东怡公司表示许多债权人为了获取款项，已在债权本金的基础上低折扣偿还，也要求德京公司低折扣领取工程款，由于电力工程是薄利项目，已投入大量的人力、设备，无法满足东怡公司的低折扣要求。东怡公司代表人扬言，勿以为保全了车位就可以通过拍卖取得执行款，这些车位均已低价出租给一家公司，到时会因买卖不破租赁和租金低下而无人竞拍，况且保全了车位也不等于德京公司的债权就可以得到保障，更不等于东怡公司具备偿还债务的能力。第四、工商银行股份有限公司霞浦支行已起诉东怡公司拖欠借款到期无法偿还，金额800多万元，此案也正在霞浦县法院审理中。第五、2019年5月9日，一审法院已发现东怡公司无力偿还生效判决确定的金钱给付义务，金额为938350元，并立案号：（2019）闽0921执875号。在此情形下，一审法院认为德京公司要领取第一回路工程款必须先行施工第二回路，在明知东怡公司已无力履约的情况下，一审法院的认定是强人所难的，是刻意加大德京公司不可挽回的客观损失。综上所述，东怡公司的财产状况已严重恶化、已丧失履约能力，且大部分证据保存在霞浦县法院内部，一审法院在审理过程中应当主动审查类案判决和已掌握生效判决认定的事实。因此，一审法院认定德京公司的不安抗辩权不成就系事实认定错误，请求依法撤销一审判决并改判支持德京公司的诉讼请求。 被上诉人东怡公司未作答辩。 德京公司向一审法院起诉请求：1.判令东怡公司向德京公司支付工程款999296元；2.判令东怡公司向德京公司支付逾期付款违约金（自2017年6月2日起至实际清偿之日止以工程款999296元为基数，按日万分之三计算）。2019年5月21日，德京公司增加一项请求，即：3.判令东怡公司向德京公司返还质量保证金136000元。 一审法院认定事实：德京公司与东怡公司于2016年1月20日签订《中央公园10ＫＶ永久性供配电工程设计施工总包合同》，约定：东怡公司将霞浦县中央公园项目10千伏供配电工程发包给德京公司施工，工程类型为全电缆工程（10ＫＶ双回路进线即第一、二回电源）；合同总包干价款6800000元，工程竣工经验收合格具备送电条件，送电前支付至工程款总价款的80%，办理完供电资产移交手续后30天内支付至工程总价款的98%，余款2%于保修期满后10天内一次性结清等内容。合同签订之后，德京公司组织施工，并将所完成的第一回路电源工程交付东怡公司。东怡公司于2017年5月3日将上述完成的工程交付霞浦供电公司使用。之后，由于不具备第二回路电源接火的施工条件以及德京公司主张东怡公司应先支付部分款项再施工，但东怡公司未允，导致第二回路电源工程至今尚未施工。2018年5月12日，霞浦供电公司致函东怡公司，告知第二回电源工程于2018年4月8日可供接入（即已具备施工条件），并要求于6月30日前完成第二回路电源的接入工程。为此，东怡公司与德京公司协商，但因付款问题产生分歧，无果。东怡公司于2016年4月26日支付给德京公司工程款680000元（工程总价款10%的进场费）；于2016年11月支付给德京公司工程款2720000元（工程总价款40%的配电室设备款）；于2017年3月支付给德京公司工程款2040000元（第一回电源工程完工），累计付款5440000元，即已付至工程总价款的80%。此后，东怡公司于2017年12月12日、2018年2月12日各向德京公司支付工程款50000元。至此，东怡公司计付工程款5540000元。 一审法院认为，德京公司与东怡公司之间签订的《中央公园10ＫＶ永久性供配电工程设计施工总包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。据以上合同约定，德京公司的义务是完成第一、二回路电源工程，并交付验收合格等内容；东怡公司相对应的义务是在第一、二回路电源工程竣工经验收合格后，具备送电前支付至工程款总价款的80%；办理完供电资产移交手续后30天内支付至工程总价款的98%，余款2%于保修期满后10天内一次性结清等内容。但至今，德京公司仅完成第一回路电源工程，第二回路电源工程尚未动工，即焦点问题1的结论是：德京公司未按照合同约定全部完成施工义务。第二回路电源工程尚未动工的前期主要原因是由于不具备接火的施工条件，但之后的2018年4月8日已具备施工条件，却因德京公司要求再支付部分工程款后动工，双方协商未达一致而无果。以上合同对双方具有约束力，均应诚信履行。东怡公司已按约定的工程进度支付了工程总造价的80%以上的工程款，故德京公司在未完成第二回路电源工程并经验收合格具备送电条件前，其无权主张再支付工程款并支付退还质量保证金，即焦点问题2的结论是：东怡公司支付工程款的条件并未成就。另鉴于：本案起诉之前，未施工的工程已经具备客观上的施工条件，未施工的第二回路电源工程可以继续施工；德京公司主张东怡公司严重丧失履约能力，其应负举证责任，但未提供证据予以证实，因此，其行使的不安抗辩权的条件不成就；配置第一、二回路电源供电是电力行业的强制标准；本案涉及公共安全，为及时消除安全隐患，德京公司应继续履行合同约定的第二回路电源等施工义务。因此，德京公司的诉讼请求无事实根据和法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十八条、第二百五十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回德京公司的诉讼请求。案件受理费减半计收15660元，由德京公司负担。 本院二审期间，德京公司围绕上诉请求依法提交以下证据： 1.（2017）闽0921民初3730号、（2018）闽09民终1125号民事判决书，证明东怡公司丧失履约能力； 2.欠税公告，证明东怡公司欠缴巨额税款； 3.被执行人详情，证明东怡公司被强制执行。 东怡公司对上述证据质证如下：对证据1三性无异议，对证明对象及内容有异议，不能证明东怡公司丧失履约能力；对证据2真实性无异议，对待证事实有异议；对证据3真实性无异议，但已依法履行义务，不能证明东怡公司存在履约不能的情形。 东怡公司依法提交一般缴款书、关于要求将霞浦县东怡公司欠息案执行款上缴县金库的请示、结算票据、网银电子回单、完税证明，用以证明东怡公司对外债务均已清偿。 德京公司对东怡公司提交的上述证据质证如下：1.东怡公司提供的完税证明证明企业所得税的缴纳时间是2016年1月1日到2017年6月30日，而欠税公告中2017年8月8日产生的一笔增值税2172618.97元尚未缴纳。2.东怡公司提供的证据证明个人所得税已缴纳的对应期间是2016年4月1日到2016年4月30日，而在此后的2016年11月17日新生产的个人所得税73523.66元尚未缴纳，还有2017年7月12日新产生的个人所得税34185.6元尚未缴纳；欠税公告中上游欠缴增值税62780.96元、城市维护建设税11894.21元、土地增值税4102030元、城镇土地使用税1379.2元、房产税1500元。东怡公司只出示缴纳部分款项的证据，且对应的时间是至2016年6月30日或2017年8月31日，此后，新产生的税款尚未缴纳。3.上述证据提交时间已过法定举证期限。 对双方当事人提交的证据，本院分析认定如下：双方提交的证据真实性予以认可，可证实东怡公司存在欠缴税款及债务的情况，但东怡公司已偿还部分款项，综合双方提交的证据尚无法认定东怡公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。 一审认定的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。 另查明，东怡公司（甲方）违约应承担的责任：未按本合同第五条约定的付款时间按时付款，甲方应按逾期应支付款金额向德京公司（乙方）支付每日万分之三的违约金，如因甲方的原因造成工期延误的，乙方不承担由于甲方延误原因造成的经济损失和一切责任。 本工程设备保修期为两年，安装施工保修期为两年，保修范围为本合同施工承包所有内容，质保期从取得验收合格证书之日并正式永久送电签发本工程交接证书之日起计算。 2017年5月3日，东怡公司与霞浦供电公司签订《供配电设施产权移交协议》，将已完工的第一回路供配电工程产权进行移交给霞浦供电公司。 2018年12月19日，案涉第二回路电源工程经福建福电工程顾问有限公司预算，造价为124704元

一、撤销福建省霞浦县人民法院（2019）0921民初338号民事判决； 二、霞浦东怡房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付德京集团股份有限公司999296元及违约金（以999296元为基数，自2017年6月2日起至款项清偿之日止，按日万分之三计算）； 三、驳回德京集团股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费16590元，由德京集团股份有限公司负担1722元，霞浦东怡房地产开发有限公司负担14868元，二审案件受理费16590元，按上述比例负担。 本判决为终审判决

审判长马孝斌 审判员陈潇婷 审判员韦晓菁 二〇一九年八月三十日 书记员陈铮

2019-08-30