上诉人福建景发吊装有限公司（以下简称景发公司）因与被上诉人德京集团股份有限公司（以下简称德京公司）建设工程分包合同纠纷一案，原由福建省宁德市蕉城区人民法院受理，并于2018年3月29日宣判，景发公司不服宁德市蕉城区人民法院判决，向宁德市中级人民法院上诉，宁德市中级人民法院于2018年6月4日裁定撤销宁德市蕉城区人民法院判决并将本案移送云霄县人民法院处理。云霄县人民法院审理后，于2019年4月12日作出（2018）闽0622民初1764号民事判决。景发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景发公司的委托诉讼代理人杜顺萌、张雄池，被上诉人德京公司的委托诉讼代理人林洪琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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景发公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持景发公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由德京公司承担。事实与理由：一、原审法院拒不准许追加涉案工程业主方云霄汇海风电有限公司（以下简称汇海公司）作为本案共同被告，导致本案窝工情况和二次进场情况未能查明，严重违反了法定程序。 二、原审判决认定《工程量签证单》记载内容不真实，属认定事实错误。1、景发公司从涉案工程业主方汇海公司调取的两份《工程量签证单》（编号为ＧＣＱＺ-020、ＧＣＱＺ-032）可以证明存在窝工35天。结合景发公司员工林天棋和德京公司员工叶宏军的谈话录音，可以印证《工程量签证单》的真实性。而叶宏军不仅仅是德京公司员工，还是德京公司指定的诉争工程联系人。该两份《工程签证单》均有施工单位及见证人员、监理单位及见证人员、业主代表共同签字盖章确认，合法有效，完全可以证明涉案工程存在窝工35天的事实。2、德京公司一审提供的多份《风电机组现场安装验收报告》不能作为认定涉案机位安装日期的依据。（1）相关机位的安装系景发公司实施，德京公司并不清楚具体时间。验收报告上的安装日期也是德京公司自行填写，并未向景发公司核实。（2）验收单位只是对工程项目是否合格进行验收确认，并不表示验收单位认可涉案机位的安装日期。（3）验收报告的验收对象是机位吊装和电安两个工程项目。而景发公司仅实施其中的吊装工程。所以验收报告上体现的安装日期可能是电安工程安装日期，与景发公司安装吊装工程日期存在不一致是正常现象。（4）涉案工程业主方提供的《施工日报》可以证明2016年1月1日-2016年1月15日、2016年4月3日-2016年4月22日期间涉案工程并没有吊装方面的施工作业。原审判决据此认定《工程量签证单》记载内容不真实是错误的。而且景发公司根据原审法院出具的调查令，向涉案工程业主方调取了《工程量签证单》《施工日报》。上述证据可以证明涉案工程存在窝工35天，但原审判决并未就该证据进行审核认定，导致认定事实错误。 三、景发公司一审提供的证据足以证明实际产生了二次进场费50万元，原审判决未支持是错误的。1、景发公司提供的林天棋和德京公司员工叶宏军的谈话录音及手机短信聊天记录可以证明景发公司在施工过程中产生了二次进场。一审判决认为手机短信聊天记录无法核实是错误的，手机短信聊天记录一旦形成后就无法修改，完全可以通过中国移动公司调查该聊天记录的真实性及往来手机号码的实际持有人。2、景发公司向德京公司催讨二次进场费时，德京公司向景发公司出具了《工程量签证单》（编号同样是ＧＣＱＺ-020），内容为“2.二次进场费：德京公司暂付贰拾万元整给福建景发吊装有限公司，待德京公司和业主方结算后.按现场实际产生费用支付给我方。（以业主最终结算单为依据）”。该凭证内容系景发公司和德京公司对二次进场费的确认及付款方式的承诺，并不需要其他单位的确认。该内容并不是对工程量的设计变更或材料变更，直接临时采用工程量签证单的格式对机械停滞费和二次进场费进行确认，该内容对景发公司和德京公司均有法律约束力。由于景发公司实际产生了二次进场费，参照《风力发电机组吊装专业分包合同》第4.4条约定，每次进场费为50万元，德京公司应向景发公司支付二次进场费50万元。 四、即使法院认定双方所签订的合同无效，根据《合同法》第58条规定，景发公司实际产生的窝工损失和二次进场损失也应当由德京公司承担。景发公司窝工损失和二次进场损失可以参照合同约定窝工损失每日6万元，二次进场费用50万元标准计算，也可以按照行业窝工损失标准和二次进场费用标准，通过司法鉴定确定本案景发公司的窝工损失和二次进场损失。 五、原审法院拒不参照双方合同约定的标准计算窝工损失和二次进场损失，也不通过司法鉴定确定景发公司窝工损失和二次进场损失。导致未能查清该部分事实，进而作出错误的第二项判决。 德京公司辩称，景发公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、景发公司申请追加汇海公司为本案共同被告，缺乏依据。首先，汇海公司既不是本案的必要共同诉讼人，也不是本案的当事人，不符合《民事诉讼法》第一百三十二条规定的必须共同诉讼的当事人情形。其次，景发公司主张的工程款已全部得以支付，本案中不存在拖欠工程款事实。景发公司主张的待班费和二次进场费不属于工程款范围，景发公司与德京公司双方约定的每台风机吊装与安装价款为15万元，涉案全部工程款450万元均已支付给景发公司。因此，汇海公司在本案中不存在承担责任的可能性，不符合追加当事人的情形。再次，本案景发公司不顾事实，在工程款全面领取后，凭空主张两项损失补偿诉请金额合计3006600多元。本案在原一审过程中，德京公司银行账户已被保全现金381万元，已超过景发公司变更诉讼请求后的诉讼金额。最后，景发公司的申请不符民事诉讼法司法解释第七十三条的规定，应予驳回。 二、原审判决认定《工程量签证单》记载内容不真实。《工程量签证单》不具备证据三性而且与景发公司之前提交的证据相矛盾，景发公司两次提交的《工程量签证单》格式不一致，表格下方无“本表一式6份，业主、监理各执一份，施工单位4份”，其他工程量签证单施工单位一栏的见证人均为谢长城，而后一份证据施工单位一栏的见证人则为叶宏军，且编号重复，监理单位及业主代表一栏既无盖章，也无见证人签名。在一审过程中，景发公司申请法院调取的证据中，25号《工程量签证单》和39号《工程量签证单》均显示景发公司有在施工，因此，景发公司主张的窝工是不存在的。 三、《风电机组现场安装验收报告》是根据项目建设方、监理单位、施工单位、风机厂家四方共同确认编制的，根本不存在景发公司所称的日期等内容由德京公司自行填写，景发公司完全不知情的情况。 四、景发公司主张二次进场费是不存在的。由于双方签订的吊装安装合同属总包干价合同，合同第4条4.4明确约定以包干方式计算，第一次的进场费已包括在承包单价内，即包括在每套风机吊装及安装服务费单价人民币30万元内。在风机吊装及安装这两项工程施工过程中，未出现法定或约定的风机吊装及安装设备中途撤场或中途清场的情形，也未向德京公司或施工监理单位书面告知需要中途撤场或中途清场，更没有中途撤场或清场的签证。况且景发公司在施工期间违反合同约定，将设备价值高、安全稳定性强的履带吊550Ｔ的设备调到其他工地施工，擅自换用设备价值低，安全性能差的260Ｔ汽车吊进场施工，景发公司擅自调离大型设备的行为，已违反合同第2条2.1约定。景发公司不但未认识到履行合同义务的不完整性，而且还据此主张二次进场费，违背了客观事实和诚实信用原则。 五、叶宏军与景发公司互相串通、谋取不法利益，其证言的合法性、真实性存疑，录音资料的真实性存疑。录音内容无法证明景发公司客观实际发生了二次进场及窝工的事实，且系私自录音，不能作为证据使用。另外，景发公司提供的录音资料存在以下问题：（1）景发公司所提供的微信证据系经过剪切、截录的不完全证据，内容不完整，且据景发公司剪切的微信证据中，足以证明景发公司与德京公司员工存在恶意串通、谋取不法利益的事实。（2）录音资料未能完整反映债权债务的内容，录音中未能反映出景发公司主张的二次进场前后的时间、原因等事实情况及窝工的原因、天数、人数等情况。因此，该录音资料与景发公司的待证目的无关联性，不能证明景发公司的主张。 景发公司向一审法院起诉请求：1.判令德京公司立即向景发公司支付二次进场费用500000元及待班费2100000元。2.判令德京公司立即向景发公司支付逾期付款违约金共406600元（以吊装款760000元为基数，自2016年10月1日起至2018年3月20日止按日千分之一的标准计算）。3.判令德京公司立即向景发公司支付逾期付款违约金（以二次进场费及待班费总额2600000元为基数，自2016年10月1日起至付清之日止按日千分之一的标准计算）。4.判令汇海公司在欠付工程价款范围内对德京公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年9月德京公司承建漳州市云霄县曾江风电场项目风电场及升压站建安工程，把该工程的风力发电机吊装及安装分包给景发公司，双方于2015年11月6日签订《风力发电机组吊装专业分包合同》，合同约定：德京公司将中核汇能福建云霄曾江风电场项目风电场及升压站建安工程中的15台2.0ＭＷ广东明阳风电吊装及安装分包给景发公司；承包吊装风电机型：广东明阳风电，塔筒高度85米，机舱重量90Ｔ；承包安装范围：风机安装、风机内部电缆线敷设、箱变安装；以包干方式计算：即每套风电吊装及安装服务费单价为300000元，合同总价暂定4500000元，在合同期间内或者完成核定范围的服务任务，第一次的进场费已包括在承包单价内，第二次或需第三次进场，德京公司另支付每次进场费500000元；在开工第一台风电吊装时，若有发生周边民众阻工，德京公司在3天内调解复工，景发公司不计待班费，后续14台承包期间非景发公司原因、民众阻工、风机设备供应不及时、基础设施没做好及因德京公司过错原因等因素造成停工超过3天，德京公司则每日另支付待班费60000元，除此之外的停工、窝工责任由景发公司自行承担；服务费支付方式：本合同在双方签订后，德京公司在两日内预先支付景发公司承包工程预付款800000元，工程进度每完成两台工程量并经德京公司验收确认，景发公司提供合同全额的建安分包发票给德京公司后，德京公司当即支付工程款500000元，合同预付款在进度款中以每台54×××××元分期扣回，景发公司完成全部工程内容并经德京公司、业主和监理单位验收确认合格后一个月内德京公司支付全额结算款；如因不可抗力因素（包括因战争、地震、动乱、空中飞行物体坠落、风、雨、雪、洪等自然灾害）造成的损失，双方各自承担其相应的经济损失；景发公司应向德京公司提供进场所需的有关证件的复印件且经景发公司签章确认，包含但不限于营业执照，施工资质，安全生产资质等；违约责任：德京公司未按合同约定支付服务费，应按欠款总额的1‰每天向景发公司承担违约责任。景发公司未按合同履行吊装服务约定，也应按欠款总额的1‰每天向德京公司承担违约责任。分包合同签订后，景发公司完成12、7、10、11、13、14、9、8、15、4、5、3、2、6、1号风机吊装安装及验收时间分别如下：2015年11月22日、2015年11月24日；2015年12月1日、2016年1月10日；2015年12月4日、2015年12月7日；2015年12月18日、2015年12月24日；2015年12月24日、2015年12月27日；2016年1月9日、2016年1月16日；2016年3月6日、2016年3月10日；2016年3月27日、2016年3月31日；2016年4月6日、2016年4月12日；2016年5月21日、2016年5月24日；2016年5月23日、2016年5月26日；2016年5月27日、2016年5月30日；2016年5月30日、2016年6月3日；2016年6月2日、2016年6月6日；2016年6月5日、2016年6月9日。德京公司于2015年11月11日向景发公司支付工程预付款800000元，于2015年12月24日、2015年12月30日、2016年1月29日、2016年4月28日、2016年5月9日、2016年5月27日、2016年6月6日、2016年6月29日分别向景发公司支付工程款194850元、589150元、392000元、274000元、314000元、392000元、392000元、392000元，于2018年3月30日向景发公司支付工程尾款760000元，合计4500000元，案涉工程款已付清。2016年8月10日，案涉工程通过竣工验收。2016年12月9日景发公司向福建省住房和城乡建设厅申报特种工程（特殊设备起重吊装）资质未获许可，也不具备电力工程施工承包资质。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。景发公司不具备特殊设备起重吊装资质及电力工程安装资质，却与德京公司签订《风力发电机组吊装专业分包合同》，该分包合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程经竣工验收合格，景发公司可参照合同约定取得工程价款。案涉工程于2016年8月10日通过竣工验收，德京公司于2018年3月30日向景发公司支付工程尾款760000元，现景发公司主张德京公司自2016年10月1日起至2018年3月20日止、按分包合同约定的日千分之一标准计算逾期付款违约金，由于无效合同自始没有法律约束力，故景发公司无权以该无效约定为据主张逾期付款违约金，但可按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算逾期付款期间的利息。景发公司主张德京公司支付拖欠的二次进场费用500000元，但其提供的证据不能证明案涉工程存在二次进场的事实，应承担举证不能的法律后果，不予支持。景发公司主张德京公司支付待班费2100000元，也是以无效约定的每日待班费60000元为据，且景发公司提供的用以证明存在窝工35天事实的二张工程量签证单，德京公司对其三性均不予认可，窝工情形是否真实存在，景发公司也未提供其他证据加以佐证，而该二张工程量签证单与其他证据相矛盾。根据原审法院确认的1-15号风电机组现场安装验收报告记载，15号风机吊装安装时间为2016年4月6日，验收日期为2016年4月12日，而编号ＧＣＱＺ-20的工程量签证单记载2016年1月1日至1月15日期间15号风机机位停滞，明显与事实不符；14号风机吊装安装时间为2016年1月9日，验收日期为2016年1月16日，而编号ＧＣＱＺ-32工程量签证单记载2016年4月3日至4月22日期间14号风机吊装安装完毕后无作业内容，14号风机在2016年1月9日开始吊装安装，已于2016年1月16日验收，之后9号、8号风机分别在2016年3月吊装安装，2016年4月6日亦有15号风机吊装安装，不存在14号风机吊装完毕后无可作业内容的情形，因此用以证明存在窝工情形的编号ＧＣＱＺ-20、ＧＣＱＺ-32二张工程量签证单中记载的内容不真实，景发公司据以主张窝工损失，不予支持。因汇海公司并非本案当事人，且汇海公司已将案涉工程的全部工程款支付给德京公司，现景发公司主张汇海公司在欠付德京公司的工程价款范围内对德京公司的债务承担连带清偿责任于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、德京集团股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建景发吊装有限公司以760000元为基数自2016年10月1日起至2018年3月20日止、按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回福建景发吊装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37578元，由福建景发吊装有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 对一审法院认定的事实，景发公司除对风机吊装安装及验收时间无法确认具体时间点外，其他事实无异议，德京公司对一审法院认定的事实无异议。双方无异议的事实，本院予以确认。 本案的争议焦点：一、原审判决是否严重违反法定程序；二、景发公司要求德京公司支付二次进场损失50万元能否成立；三、景发公司要求德京公司支付待班损失210万元能否成立。对此，本院分析认定如下： 一、关于原审判决是否严重违反法定程序的问题 本院认为，景发公司认为原审判决严重违反法定程序的主要理由在于原审法院未追加汇海公司为共同被告和原审法院未对景发公司申请的二次进场损失和待班损失进行鉴定和释明，经查，景发公司的上述主张不能成立。首先，涉案工程价款450万元，德京公司已向景发公司支付完毕，而景发公司另行主张的二次进场损失和待班损失，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，不属于工程价款，因此，景发公司主张追加汇海公司为共同被告，并在汇海公司欠付工程价款的范围内承担连带责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。其次，追加为共同被告，是因为当事人在必要的共同诉讼或普通的共同诉讼中，与本案有直接的利害关系，可能成为义务的承担者才需要追加。但本案，景发公司上诉要求追加汇海公司的主要目的在于查明窝工情况和二次进场情况，这不属于应当追加汇海公司为共同被告的理由，而且景发公司已向一审法院申请调查令，汇海公司也已配合调查，向一审法院出具了工程量签证单和施工日报。因此，景发公司以查明案件需要追加汇海公司为共同被告没有法律依据。再次，对景发公司有关二次进场损失和待班损失的鉴定申请，原审法院虽未直接进行回应，但已通过判决认定景发公司所主张的二次进场损失和待班损失不成立，间接否定了景发公司的鉴定申请。在鉴定确无必要的情况下，原审法院未启动鉴定程序，客观上也减轻了景发公司一方的诉讼负担。最后，景发公司上述两点理由并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的情形。 二、关于景发公司要求德京公司支付二次进场损失50万元能否成立的问题 本院认为，景发公司主张二次进场损失的主要依据为有叶宏斌签字的工程量签证单及景发公司的员工与叶宏斌的短信记录和通话记录，但上述证据尚不足以证明其主张。首先，有叶宏斌签字的工程量签证单，编号为ＧＣＱＺ－020，而经查，编号为ＧＣＱＺ－020的工程量签证单，在本案中共有三份，每一份内容都不完全一样，因此，有叶宏斌签字的工程量签证单内容真实性存疑，不足以作为认定案件事实的依据。其次，景发公司的员工与叶宏斌的短信记录和通话记录存在多报、虚报等疑点，不能真实反映案涉工程量。再次，在景发公司提供的证据不足以认定案件事实的情况下，景发公司经本院释明，并未进一步提供可以证明存在中途撤场或二次进场的事实及因二次进场给景发公司造成的损失等证据，因此，应由景发公司承担举证不利的法律后果。 三、关于景发公司要求德京公司支付待班损失210万元能否成立的问题

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37578元，由福建景发吊装有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长林良志 审判员杨小红 审判员康少敏 二〇一九年八月七日 法官助理谢建才 书记员常艺虹

2019-08-07