原告讷河市汇东建筑工程有限责任公司与被告黑河市天源路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李洪祥、被告委托诉讼代理人刘英昼到庭参加诉讼，本案现已审理终结

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原告讷河市汇东建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款364778.82元；2.从2018年1月1日起按照中国人民银行贷款利息或者有关法律规定给付违约金至判决生效止；3.被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2017年被告承建黑龙江省边防基础设施建设工程第三批次11标段施工工程。2017年7月4日被告将塔河县瓦干村边境一线12千米转包给原告。2017年7月4日双方在黑河市签订承包合同。合同约定：每千米承包费为58273.91元，合同总价为699286.00元。被告按照建设单位付款进度给原告拨付工程款。原告向被告交付30000.00元保证金。工程完工后，被告留5%保证金至质保期结束。2017年12月30日完工，被告在期间支付工人工资200000.00元，剩余364778.82元被告没有给付原告。被告的行为违反双方合同约定，违背诚实信用原则，已给原告造成严重损失，请求人民法院判决被告给付应付工程款，并按照中国人民银行贷款利息或有关法律规定给付违约金至判决生效日。 被告黑河市天源路桥工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告所述“2017年12月30日完工，被告在期间支付工人工资200000.00元，剩余364778.82元被告没有给付原告”，与事实不符。 原告实际施工11千米。如果原告主张12千米，原告应当举证证明。 被告已付400000.00元。根据有原告签字确认的2017年9月30日《付款协议》和2018年1月19日《收条》及借据、收据，被告已根据原告的同意和指示将原告工程款中400000.00元支付给鲁存广。 未付工程款为120695.46元。根据原、被告2017年7月4日签订的《项目施工承包合同》第一条第五项、第四条第2项及第六条第1项、第2项、第3项，原告工程款总额为641013.01元，被告应当在该工程款总额中扣除5%的质保金32050.65元、3%的管理费19230.39元、11%的建筑业增值税（其他种类税金未扣除）70511.43元和5%的施工期未提供正式成本发票费用28525.08元共计150317.55元，再减除已付400000.00元工程款，加上应当返还定金30000.00元，未付原告的工程款为120695.46元，占工程款总额的18.82%。 原告认为“被告的行为违反双方合同的约定”、“被告应当给付工程款，并按照中国人民银行贷款利息或有关法律规定给付违约金至判决生效日”的起诉理由不成立。 被告的行为并未违反双方合同约定。根据原、被告2017年7月4日签订的《项目施工承包合同》约定按建设单位付款进度拨付工程款，剩余工程款未付原因是建设单位塔河县边防委办公室对工程的验收结算尚未由上级主管部门审定结束，建设单位塔河县边防委办公室尚未向被告给付扣除质保金后的20%工程款，被告并未违约。 原告要求给付工程款的条件未成就，无权要求给付利息。被告也不存在为自己的利益不正当地阻止条件成就，因此，原告现在无权向被告要求给付未付工程余款。 综上，请求驳回原告的起诉。被告会在建设单位塔河县边防委办公室对工程的验收结算由上级主管部门审定结束并向被告给付扣除质保金后的20%工程款后，及时向原告给付剩余工程款。届时被告不给付原告，原告再起诉被告要求给付剩余工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为支持其诉讼请求，出示了下列证据： 证据一、塔河县边防委办公室与黑河市天源路桥有限公司签订的合同。证明这个工程的地理位置、是天源路桥有限公司承包的。 证据二、被告与原告签订的项目施工承包合同1份。证明我们签约的时间和施工地点、工程造价，工程单价，工程数量。 证据三、我和郭升经理的通话记录纸质版2份。证明我在2017年12月前工程竣工了，被告与发包方没沟通明白，工程没有验收，所以钱没拨下来。先给原告200000.00元，又给原告110000.00元，我起诉后被告给鲁村广付了400000.00元，我不同意多付了的90000.00元。这事我都不知道。我只同意被告付了310000.00元，被告说给鲁存广付了400000.00元我不同意。 证据四、项目施工承包合同1份，甲方讷河市汇东建筑工程有限公司，甲方负责人李洪祥；乙方承包方鲁存广。被告不应把剩余的钱转给鲁存广，应该转给我，这笔钱应由我支付给鲁存广。 被告对原告的上述证据，发表了如下质证意见： 对证据一、二、四无异议，但对实际施工工程量有异议，原告实际施工11千米。 对证据三，首先对该录音证据的真实性需要与郭升本人核实之后发表书面的质证意见，原告需向被告提供录音的光盘及文字稿。对证明的问题不认可。建设方没有拨付最后一批工程款的原因不是被告与建设单位沟通不到位，而是因为建设单位进行军改导致至今审定没有结束。另外郭升在录音中提到了110000.00是为鲁存广统一垫资购进的铁丝线的货款，而在2018年1月19日，原告与鲁村广就已经达成一致，并已经通知被告，由被告给付鲁存广另外200000.00元的人工费、材料款等费用。因此不存在另外给付了110000.00元的事实。该录音中双方谈到了原告应承担的税金的金额为130000.00元。对该录音不要求当庭播放。 被告为反驳原告诉讼请求，出示了下列证据： 证据一、原、被告所签订的2017年7月4日项目施工承包合同。证明第一是工程的单价，每公里是58273.91元。付款的方式为经建设单位验收合格后，被告按建设单位付款进度拨付原告，二是质保金是5%，在质保期结束后，经建设单位验收合格拨款后，被告一次性支付原告。三是原告向被告支付管理费为本合同价款的3%。四是原告按规定支付各种税金，并提供完税证明。五是原告在施工期间未能提供足额正规合法的发票，被告有权在账户中按未开发票成本5%进行扣除，六是工程完工后被告返还原告定金30000.00元。 证据二、2017年5月31日建设工程施工合同及附件1、2、3。证明：一被告以2478600.00元价格承包施工塔河县边防委办公室发包的开库康乡、依西肯乡沿江一线新建42.5公里边防铁丝网工程。二是被告完成合同价款的30%形象工程，并经发包人验收合格后支付20%，之后发包人按工程进度款拨付至已完成造价的75%工程款，付款至总价款的75%为止，余款待工程竣工验收合格并由发包人上级主管部门结算审定结束，保留质保金后一次性付清。第三个问题是质保期是2年。 证据三、工程延期交工证明1份，2017年10月19日边防委办公室出具的。证明的问题是发包人同意的交工工期为2017年12月31日。质保期的结束日期应当为2019年12月31日。 证据四、2017年9月30日的付款协议和借据，证明的问题是被告于2017年9月30日通过向原告所找的民工队长鲁存广和孙研发给付了人工费的方式，预付原告工程款200000.00元。 证据五、2018年1月19日的收条、收据，还有一份交易明细，证明的是2018年1月19日原告与鲁存广签字确认，由被告代原告向鲁存广支付200000.00元的工程款、材料款、人工费。 证据六、黑建造价（2016）2号文件1份。证明2016年4月26日之后的新建设项目工程造价包含税率11%的建筑业增值税，原告应当交纳，但未向被告提供完税证明，此款应当在应付原告的工程款余额中扣除。 证据七、我方申请法院向边防委办公室调查的证据1份。证明塔河县边防委对涉案的结算、审定尚未结束，剩余25%工程款未给付。 原告对被告的上述证据，发表了如下质证意见： 对证据一、二、三、四、六无异议。 对证据五、2018年1月19日我同意让被告把这笔钱给鲁存广，但这笔钱是起诉后2019年6月6日被告才给鲁存广的，这200000.00元里面包含我的材料费。 对证据七、未结算和我没关系，这是被告与边防委之间的事。 被告申请证人鲁存广到庭作证，预证实原告实际施工工程量为11千米，并收到受原告委托被告支付给鲁存广工程款400000.00元。 证人鲁存广证实，原告实际施工10.9千米，实际收到被告支付的工程款400000.00元。 经询问原、被告对实际施工的工程量均同意以11千米结算。同意按641013.01元计算工程款。被告承认收到原告保证金30000.00元。双方一致同意在工程款中由被告扣除各种税金99036.51元。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认证如下： 对原告提交的证据一、二、四，经双方质证，原、被告双方均无异议，依法予以采信。原告提交的证据三为录音一份，该录音内容不能证明原告在向被告出具委托书委托被告支付鲁存广200000.00元后又撤回委托的事实，不予采信。 对被告提交的证据一、二、三、四、六，经双方质证，原、被告双方均无异议。依法予以采信。对证据五，该证据能够证明原告曾委托被告向鲁存广支付工程款200000.00元，具有证据效力，依法予以采信。对证据七，对该工程建设方未全部支付被告工程款具有证明效力。但对目前不支付原告工程款不具有抗辩效力。 证人鲁存广的证言虽与原、被告陈述的工程量不一致，但原、被告一致同意以11千米计算工程量，工程量应以原、被告认定的数量计算。 对于工程款以及扣除税金的数额，原、被告意见一致，应以原、被告同意的数额认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年被告承建了黑龙江省边防基础设施建设工程。2017年7月4日被告将自己承建的塔河县依西肯乡瓦干村边境一线12千米的施工内容转包给了原告。双方签订了承包合同。合同约定每千米承包费为58273.91元，合同总价为699286.00元。被告按照建设单位付款进度给原告拨付工程款。原告向被告交付30000.00元保证金。工程完工后，被告留5%保证金至质保期结束。2017年12月31日完工（有1千米未施工）。目前建设方与被告没有对工程全部结算。经原、被告协商该工程按11千米结算工程款，工程款为641013.01元，被告受原告委托支付工人工资400000.00元，双方同意由被告按99036.51元扣除税金。合同约定按合同总价款的5%扣留工程质量保证金。质保金为32050.65元。工程质保期为二年。 以上事实有原、被告当庭陈述及双方出示的证据为证

一、被告黑河市天源路桥工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告讷河市汇东建筑工程有限责任公司工程款109925.85元，退还保证金30000.00元；被告黑河市天源路桥工程有限公司于2019年12月31日给付原告讷河市汇东建筑工程有限责任公司质保金32050.65元。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6772.00元，本院减半收取3386.00元，原告讷河市汇东建筑工程有限责任公司负担1516.50元，被告黑河市天源路桥工程有限公司负担1869.50元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院

审判员姜智彪 二〇一九年八月五日 书记员周阳

2019-08-05