上诉人董文勇因与上诉人昭苏阳光煤炭有限责任公司（以下简称阳光公司）、被上诉人甘肃地质工程勘察院（以下简称地质勘察院）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭于2019年8月7日公开开庭审理本案。上诉人董文勇的委托诉讼代理人侯维松、孙建伟，上诉人阳光公司的委托诉讼代理人胡剑仑，被上诉人地质勘察院的委托诉讼代理人杨永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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董文勇上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决第二项，依法改判阳光公司向董文勇赔偿损失7929250元；2.本案一、二审诉讼费用由阳光公司负担。事实与理由：一审法院对过错责任的划分有失公正。阳光公司在未办理相关采矿许可证的情况下，违反已经报备的《地质灾害恢复治理方案》中关于不得将环境治理时采掘的煤进行销售的规定，致使涉案工程被政府责令停工，双方产生纠纷。阳光公司与董文勇签订《治理合同》，将自己破坏环境应由自己承担治理的义务交由董文勇完成，阳光公司应承担的治理费用却由其非法开采煤炭的出售款进行支付，从而以合法形式掩盖非法目的。阳光公司明知其并未办理合法开采手续，仍与董文勇签订案涉合同，并为保证合同履行要求董文勇缴纳保证金，其主观恶意大于董文勇。一审法院认定双方具有同等过错对董文勇不公平，阳光公司应当承担全部赔偿责任，地质勘察院应当在一定范围内承担连带责任。 针对董文勇的上诉，阳光公司辩称，一、董文勇上诉称阳光公司违反了《地质灾害恢复治理方案》中关于治理过程中剥离出来的煤炭不能销售的规定这一说法与事实不符。本案中，新疆华维地矿工程技术有限公司取得了新疆国土资源厅颁发的地质灾害治理设计资质，其出具的治理方案符合《地质灾害防治条例》，该治理方案合法有效。治理方案规定了在灾害治理过程中必然涉及部分煤层的剥离问题，剥离出来的煤炭由卡车运输至工业场地或直接销售，治理方案中并没有将剥离出来的煤炭必须用于回填的规定，用剥离出来的煤炭回填采空塌陷区，这一做法本身就违反了治理的原则，有可能引发新的灾害。二、董文勇上诉称阳光公司未就治理过程中涉及的煤层剥离和销售另行办理手续违反法律规定致使被政府责令停止这一说法不成立。阳光公司有开采煤炭、销售煤炭的资格，《地质灾害防治条例》规定了按照有效的灾害治理方案执行的问题，但没有规定在治理过程中涉及的煤层剥离（开采）还需要另行办理剥离（开采）手续，也没有规定剥离出来的煤炭如果销售还需另行办理销售手续，阳光公司已按照《地质灾害防治条例》的要求履行了相关审批手续，政府要求停工整改是因为董文勇在灾害治理过程中安全生产管理不规范所致。三、董文勇上诉称阳光公司存在以合法形式掩盖非法目情形的上诉理由不能成立。已合法形式掩盖非法目的是指灾害不存在也不需治理的情况下，以治理的名义实施其他行为，本案所涉煤矿存在塌陷坑、采空区密闭不严等问题，如果不采取治理措施将给生态环境造成巨大破坏，给未来矿区建设、周边牧民居住及草场都带来安全隐患。其次，在灾害治理过程中必然伴随煤层的剥离和销售，阳光公司已经履行了相应的审批手续，且涉案的灾害治理项目已经通过政府验收。治理过程中剥离出来的煤炭销售款本身属于阳光公司所有，双方约定灾害治理费用从剥离的煤炭销售款中支付是阳光公司承担治理费用的方式，并不存在逃避承担治理费用的情形。四、本案所涉合同为有效合同，一审认定合同无效并判令阳光公司赔偿董文勇经济损失是错误的。 针对董文勇的上诉，地质勘察院辩称，本案的施工人是董文勇，地质勘察院与阳光公司签订的合同已经转给董文勇，地质勘察院并没有参与，认可一审判决的结果。 阳光公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回董文勇针对阳光公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由董文勇负担。事实与理由：一、一审程序存在违法之处。一审法院已经认定阳光公司与地质勘察院之间、阳光公司与董文勇之间形成的是地质灾害治理工程施工合同关系，但在认定本案法律关系与董文勇主张的建设工程施工合同法律关系不一致的情况下，未采取任何程序终结审理本案，而是继续审理案件，超出了法院审理范围，违背了“不告不理”原则；根据相关法律规定，一审法院在查明认定案件基础法律关系与董文勇主张的法律关系不一致的情况下应当向当事人释明，一审法院未向当事人释明，程序违法。二、一审判决对合同效力的认定错误。《地质灾害防治条例》第36条、第37条系管理性强制规定，一审判决将其认定为效力性强制规定从而将案涉合同认定为无效合同错误。三、一审判决对工程造价认定错误。1.对于《工程造价鉴定意见书》无法确定的工程造价部分，应当依据“谁主张，谁举证”的原则由董文勇举证予以证明，其在一审所举证据为董文勇与案外人勇豪设备公司之间的合同，该证据无法直接证明其所完成的工程量及工程造价，且董文勇亦未对2014年12月1日后产生的挖运土方量申请专业鉴定，因此一审判决以董文勇所举证据具有盖然性的证明标准，将鉴定书中无法确定的工程造价计入董文勇的损失依据不足。2.对于鉴定报告中涉及的企业管理费，该项费用在建筑工程计费中属于间接费用，系针对施工企业计取的费用，并非针对自然人，在双方无明确约定的情况下，一审法院应当按照相关工程定额规定执行，而非想当然的计取，故一审判决对管理费予以认定错误。3.一审判决对款项扣减存在错误。根据《双方煤炭销售结算明细》，董文勇实际收益为5454083.13元，董文勇以其中1000000元向阳光公司交纳保证金，一审法院对此扣减错误。另外，一审中阳光公司所提交的董文勇出具的欠条可以证明，其在2015年6月5日私自收取煤炭销售款225000元未入账的事实，该笔款项应当作为董文勇的收益予以扣减。综上，请求二审法院依法支持阳光公司的诉讼请求。 针对阳光公司的上诉，董文勇辩称，一审法院根据双方所争议的内容确认案由，并不存在程序违法；董文勇主张建设工程施工合同纠纷，一审法院并没有超出审理范围，程序合法。一审法院对于案涉合同的效力认定正确，涉案治理方案没有经过审批，不合法，且涉案两个治理方案均未同意阳光公司采煤并以销售煤款抵扣工程款，地质勘察院明知该行为违法却未制止，客观上纵容了阳光公司和董文勇合同的履行。按照自治区国土资源厅的方案，阳光公司只能治理灾害，不能开采。在涉案煤矿不允许开采的情况下，对于之前引发的地质灾害，阳光公司有治理灾害的义务，但不能以售煤款抵扣工程款。一审根据鉴定报告结论所认定的工程款计算正确。 针对阳光公司的上诉，地质勘察院无答辩意见。 董文勇向一审法院起诉请求：1.确认董文勇与阳光公司于2014年7月17日签订的《昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质灾害恢复治理施工合同书》（以下简称《施工合同》）无效；确认阳光公司与地质勘察院于2014年7月17日签订的《昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质灾害恢复治理合同书》（以下简称《治理合同》）无效；确认董文勇与地质勘察院于2014年7月11日签订的《协议书》无效；2.阳光公司向其赔偿工程款损失12953276.52元；3.阳光公司向其赔偿因停工造成的设备租赁费损失3878215元；4.阳光公司向其退还保证金2000000元；5.地质勘察院向其退还服务费230000元、保证金50000元；地质勘察院在其过错范围内对阳光公司的赔偿承担连带责任；6.保全费5000元、担保费162000元及诉讼费由阳光公司、地质勘察院承担。 一审法院认定事实：昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿（以下简称阳光煤矿）位于昭苏县城北约13ｋｍ，大洪纳海沟中部，中心地理坐标：东经81°05′42″,北纬43°17′59″。该煤矿始建于1958年。 2013年，阳光公司决定对该矿停产，封闭井口，对该煤矿进行地质灾害治理，根除安全隐患后再恢复生产。阳光公司于2013年4月26日作出《关于处理区域地质灾害和灭火的请示报告》，向昭苏县国土局请求对阳光煤矿地质灾害进行治理。昭苏县国土局于2013年12月26日作出昭国土资字［2013］377号《关于昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿对矿区内地质灾害恢复治理的请示报告》，向昭苏县政府请示地质灾害治理有关事宜。昭苏县政府于2014年2月28作出昭政发［2014］6号《昭苏县人民政府关于对昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿进行地质灾害恢复治理的批复》，同意阳光公司对矿区地面塌陷区进行治理；由阳光公司提出治理方案，通过具有专业资质的设计部门及专家评审，并报昭苏县人民政府及国土部门后开展治理。 阳光公司于2013年5月已经委托华维公司作出《灾害治理方案Ⅱ》，该方案载明：根据目前的采空区（采动影响区）地面塌陷问题、自燃问题、积水问题三个方面提出综合性治理方案，其实施步骤及技术路线为：1.对原有采空区＋2350米水平至地表的煤层露头及采空区遗留煤柱部分采取剥离措施，减少煤层自燃隐患，同时为封闭注浆提供条件。预计剥离高度50ｍ-70ｍ。剥离物用于填埋塌陷区；2.剥离完成之后对井田东部的冲沟内的溪流修筑渠道进行硬化防渗治理，预计治理工程总长度500ｍ；3.冲沟内防渗渠建成后，采用地面抽排的方式对由于剥离深度有限，采用剥离方案难以处理的采空区（采动影响区）内的积水进行疏排；4.疏排完成采用地面向采空区（采动影响区）内采用钻孔灌注稠体凝胶；5.先前的剥离物对处理后的塌陷区进行回填；6.恢复生态，采用人工植草的方式恢复原有草原景观。 2014年3月18日，昭苏县委召开专题会议，对阳光煤矿治理方案进行预审，但未形成实质性意见。2014年3月21日，阳光公司在乌鲁木齐组织召开了“阳光煤矿采空塌陷区灾害综合治理方案”专家评审会，自治区煤田地质局王俊民等五人组成的专家组对2013年5月华维公司作出的《治理方案Ⅱ》进行评审，形成专家意见：方案内容较为全面，治理方向的选择正确，治理实施步骤及技术路线可行，拟采用的方法、工艺、材料可以满足治理工程的需要。但尚需做好前期勘查工作，以较为可靠的基础资料为前提，优化方案，建议在认真修改、补充、完善后通过该方案。2014年3月23日，专家组作出《审查意见修改说明》，认为阳光公司已按专家意见对方案进行了补充和优化。 与此同时，昭苏县人民政府于2014年2月27日作出昭政函［2014］8号《昭苏县人民政府关于对昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质环境治理的函》，请求伊犁州煤炭管理局对阳光公司地质灾害治理进行批复。伊犁州煤炭管理局于2014年3月3日作出伊州煤炭函［2014］3号《关于昭苏县人民政府关于阳光煤炭有限责任公司煤矿进行地质环境智力的函的答复意见》，原则上同意昭苏县人民政府的意见。 2014年4月9日，昭苏县国土资源局向阳光公司发出《关于对昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质环境恢复治理的函》，要求阳光公司在恢复治理煤矿地质环境时，必须严格按照国土厅213号文的批复进行治理；恢复治理后报国土厅验收，退还矿山地质环境保证金。另查，上述“国土厅213号文”，系指新疆维吾尔自治区国土资源厅于2007年9月5日出具的新国土资地环审发［2007］213号《关于对专家意见的认定》。其附件《专家审查意见》（以下简称《审查意见》）载明：该方案由阳光公司委托新疆华光地质勘察总公司（以下简称华光公司）编制完成。（三）本次工作查明矿区内存在的主要地质环境问题是：1.废渣石及生活垃圾排放对地质环境的影响……2.废水排放对环境的影响……3.采矿工程活动对地表的破坏；（五）对地质环境问题提出了具体的、基本可行的防治和保护措施，主要包括：对矿山产生的废渣矸石清理回填已发生地面塌陷坑；在工业广场北部修建200立方米的地面沉淀池澄清沉淀处理矿井废水，在生活区修建一个25立方米的污水池，采用化学试剂处理达到《污水综合排放标准》的二级排放标准后排放；修建2个10立方米的垃圾池存放生活垃圾，每月集中清运至垃圾填埋场掩埋；在采空区周边设立永久性警示标志牌、铁丝围栏，严禁人员、牲畜进入，采空区上方严禁修建任何工程设施，清除废弃矿井设施，对采空区上方的建筑物进行拆迁；矿山闭坑时，对井口封填，对地表设施进行清除拆除平整，回填地面塌陷坑，基本恢复原有地表环境和草场植被。 2014年4月22日，昭苏县党委作出《昭苏县煤矿地质灾害治理监管领导小组第二次会议纪要》，要求在灾害治理期间按照临时占用草场标准预收阳光公司10倍补偿费。2014年5月19日，阳光公司与昭苏县草原监理所签订了《草场补偿合同》。后阳光公司向昭苏国土局缴纳了3000000元灾害治理保证金，并向昭苏经信委及草原监理所缴纳了草原补偿和安置补助费共计153972元。随后，阳光公司将地质灾害治理工程交由董文勇施工。 2014年7月11日，董文勇与地质勘察院签订一份《协议书》，约定：地质勘察院为董文勇对阳光煤矿地质灾害恢复治理项目提供技术服务，并提供施工资质；董文勇以地质勘察院的名义对阳光煤矿地质灾害恢复治理项目负责具体实施，承担项目实施过程中的安全责任及经济责任；董文勇向地质勘察院支付服务费230000元、保证金50000元（工程完成后无重大事故3日内返还）等。合同签订后，董文勇依约向地质勘察院支付了280000元。 2014年7月17日，阳光公司（甲方）与地质勘察院（乙方）签订《治理合同》，约定：1.甲方经上级有关部门批准，将其矿区内采空区及火区恢复治理交予乙方完成。2.标的物为《治理方案Ⅱ》中指定恢复治理内容。在双方同意前提下，所增加的范围均属恢复治理范围。3.本合同签订之日，乙方向甲方缴纳2000000元风险保证金。其中董文勇代华维公司支付给甲方1000000元可做为风险保证金，甲方给予认可。余款在出残煤时按每吨20元收取，直至收够为止。4.土层剥离费用由乙方负责并承担。在出残煤时，乙方向甲方每吨块煤税后缴纳50元，每吨沫煤税后缴纳40元。其他一切费用均乙方承担。5.过磅人员每班双方各派一个人担任，双方各执磅单一份，磅单上必须写清单价和总金额（价格由双方根据市场情况协商确定），作为对账依据。煤款每日必须如数交到阳光公司指定账户。6.期限自2014年7月18日起至2016年7月17日止。根据开挖等情况，如有变化，以实际情况为准，双方另行协商确定合同期限。7.甲方负责项目审批并获取批文。乙方保证证照齐全合法。8.因有关部门干预，乙方不能正常施工超过5日以上的，甲方承担因停工造成的直接机械费和人工工资；如工程在合同期内下马，甲方承担乙方全部经济损失等。 同日，阳光公司作为甲方，董文勇作为乙方，签订《施工合同》，约定：甲方经上级批准，对矿区内采空区及火区进行恢复治理，甲方交予地质勘察院来完成，乙方自愿接受地质勘察院与甲方的合同，进行项目施工。其他合同条款与上述《治理合同》一致。 上述合同签订后，董文勇开始以地质勘察院项目部的名义施工，阳光公司与地质勘察院项目部之间的往来函件大多由董文勇的代理人董文孝签字确认。 2014年11月5日，昭苏国土局、昭苏经信委联合向阳光公司发出《停工通知书》，以存在安全隐患为由，责令停止实施煤矿地质灾害治理项目，待安全隐患治理整改完毕、验收合格后，方可开工实施煤矿地质灾害治理项目。2014年11月26日，上述两单位再次联合向阳光公司发出《关于昭苏县阳光煤炭有限责任公司继续整改的批复》，以安全措施未整改到位、管理制度不健全为由，要求阳光公司继续整改，暂不同意复工生产。2014年12月8日，上述两单位又向阳光公司发出《复工通知书》，原则上同意阳光公司于12月9日恢复实施煤矿地质灾害治理项目。此外，昭苏县国土资源局于2014年11月26日作出昭国土资罚字［2014］13号《行政处罚决定书》，内容为：阳光公司未经批准，于2014年6月擅自在煤矿区地面塌陷区进行矿山环境治理过程中，伴随矿产品（煤炭）采出和销售，未按照矿产资源开发利用方案实施，已经出现露天采矿的行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第二十九条的规定。决定处罚如下：1.责令停止违法开采行为；2.处以违法所得10%的罚款51706元；3.在恢复治理地质环境时，必须严格按照自治区国土资源厅新国土地环审发［2007］213号批复进行治理。2015年1月9日，昭苏国土局向阳光公司下发《停工通知书》以未按新国土资地环审发［2007］213号文件进行治理为由，责令阳光公司停止施工，在20个工作日内取得现有地质环境治理方案主管部门批复同意后方可开工。2015年6月12日，昭苏国土局再次向阳光公司发出的停工通知书，载明：阳光公司未按矿产资源开发利用方案实施，采取破坏性开采煤炭并伴销售。至今未提供国土厅批复实施地质环境治理方案的相关手续。现责令立即停止地质环境治理并停止违法开采及煤炭销售行为。随后，董文勇停止施工，并于2015年8月向人民法院提起诉讼。 再查明，自2014年6月至2015年5月期间，阳光公司与董文勇按月结算煤炭销售款，共形成12张结算明细。经一审法院核算，董文勇施工期间，共挖运残煤58646.41吨，其中块煤43320.18吨，沫煤15326.23吨。阳光公司与董文勇销售上述残煤共计收益8051261.62元。阳光公司从销售款中扣除块煤每吨50元、沫煤每吨40元及风险保证金、伙食费等其他费用后向董文勇支付销售款。双方认可董文勇获得4454083.13元销售款，认可董文勇共向阳光公司共支付保证金2000000元。 另查明，2014年7月，董文勇将案涉工程的土方挖运发包给张贤平施工，双方于2014年7月17日签订一份《土方挖运合同Ⅰ》，地质勘察院项目部与张贤平于2014年11月19日签订《补充合同》。2015年2月13日，董文勇与张贤平签订《阳光煤矿施工合同解除协议》，约定：双方解除施工合同关系，董文勇还应向张贤平支付现金1700000元。张贤平退场后，董文勇及其代理人董文孝与勇豪设备公司于2015年3月6日签订《挖运合同Ⅱ》，将治理项目土方挖运以机械挖装运大包形式发包给勇豪设备公司施工。2015年7月27日，双方以“上级政府主管部门及阳光公司原因造成停工、误工，工程不能正常运行”为由，签订《误工损失赔偿协议书》，约定董文勇、董文孝向勇豪设备公司赔偿停工、误工损失3878215元。勇豪设备公司退场后，阳光公司于2015年11月自行联系其他施工队进行施工。 又查明，2015伊州民一初字88号案件审理过程中，经当事人申请，一审法院委托天健公司对董文勇施工的土方挖运工程造价进行鉴定。2016年10月24日，该鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）。一审法院重审过程中，当事人针对《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）提出异议。鉴定机构重新复核，并于2018年12月20日出具《工程造价鉴定意见书》，结论意见为：（一）可确定工程造价为10739283.35元（直接工程费10101303.12元＋企业管理费283846.62元＋税金354133.61元）；（二）无法确定的工程造价为：（1）283638.5立方米土方挖运，工程造价为2213993.17元（直接工程费2082468.2元＋企业管理费58517.36元＋税金73007.61元）；（2）264720立方米土方挖运，工程造价为2066321.29元（直接工程费1943568.95元＋企业管理费54614.29元＋税金68138.05元）。该《工程造价鉴定意见书》主要附件《昭苏县阳光煤矿地质环境治理采坑方量测量（截止2014年12月1日）成果报告》（以下简称《方量测量报告》）载明土方量计算结果：1.2014年7月1日之前土方量是283628.5立方米；2.截止2014年12月1日开挖方量为137,5828.2立方米；3.张贤平施工队接受开挖方量为1092189.7立方米。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、当事人之间的法律关系；二、《协议书》、《治理合同》、《施工合同》的效力问题；三、阳光公司收取的2000000元保证金、地质勘察院收取的230000元服务费和50000元保证金应否予以返还；四、阳光公司、地质勘察院应否对董文勇的损失承担赔偿责任；五、董文勇的损失数额；六、保全费、担保费的负担问题。 关于争议焦点一。董文勇与地质勘察院签订《协议书》，阳光公司与地质勘察院签订《治理合同》，阳光公司与董文勇签订《施工合同》。因阳光公司、董文勇、地质勘察院均具备完全民事行为能力，且对《治理合同》、《施工合同》、《协议书》上的签字或盖章的真实性予以认可，三份协议自当事人签字或盖章时成立，故阳光公司与地质勘察院之间、阳光公司与董文勇之间、董文勇与地质勘察院之间均形成合同关系。 因《治理合同》、《施工合同》并未约定阳光公司给付报酬或工程款，且合同约定挖土方的目的是地质灾害治理，而非工程建设，故本案不符合建设工程施工合同的基本特征，一审法院对董文勇主张其与阳光公司形成建设工程施工合同关系，不予支持。根据合同主要内容和特征，一审法院认定阳光公司与地质勘察院之间、阳光公司与董文勇之间均形成地质灾害治理工程施工合同关系，地质勘察院与董文勇之间形成技术服务合同关系。 关于争议焦点二。首先，从合同约定看，董文勇与地质勘察院在《协议书》中明确约定董文勇以地质勘察院的名义承揽案涉项目；阳光公司与地质勘察院签订《治理合同》的同时又与董文勇签订《施工合同》，约定由董文勇接受地质勘察院与阳光公司的《治理合同》。从合同履行情况看，虽然动工的具体时间无法确定，但从阳光公司与董文勇2014年6月的结算明细可推知，董文勇在阳光公司与地质勘察院签订《治理合同》之前已经开始进行施工。在后续过程中，一切施工、结算活动也均由董文勇以地质勘察院项目部的名义进行，地质勘察院并未实际履行《治理合同》。另外，地质勘察院也无证据证实其实际上为董文勇提供过技术服务。显而易见，《协议书》、《治理合同》、《施工合同》的真实意思是：阳光公司将涉案地质灾害治理工程发包给董文勇施工，因董文勇不具备相应的施工资质，故借用地质勘察院的名义揽涉案项目。阳光公司与地质勘察院签订的《治理合同》系形式上的白合同，当事人实际履行的是阳光公司与董文勇签订的《施工合同》，地质勘察院与董文勇签订的《协议书》，主要目的是借用施工资质。而根据《地质灾害防治条例》第三十六条、三十七条，地质灾害治理工程施工单位，应当具备相应等级的资质证书，禁止施工单位以其他地质灾害治理工程施工单位的名义承揽业务。故上述三份合同违反了《地质灾害防治条例》关于地质灾害治理工程施工资质的强制性法律规定。 其次，1.根据《地质灾害防治条例》第五条、第三十五条，因人为活动引发的地质灾害，按照谁引发谁治理的原则由责任单位承担治理责任。阳光公司作为采矿企业，应对其开采的煤矿承担治理责任，并承担治理费用。其将地质灾害治理工程交由他人施工，正常情况下，应当向施工方支付治理工程费用。但本案中，阳光公司不仅无需支付任何费用，施工方还需根据剥离残煤吨数向阳光公司支付费用。2.尽管《治理合同》、《施工合同》也涉及地质灾害治理的内容，但协议中存在大量关于剥离出的残煤如何销售、账目如何管理、利益如何分配的条款。其核心目的是开采地质灾害治理范围内的煤炭资源，并进行销售收益。而自治区国土资源厅新国土地环审发［2007］213号批复的华光公司编制的治理方案中，并不包含挖运残煤的治理内容。华维公司作出的《治理方案Ⅱ》尚未获得行政主管部门的审批，即使通过审批，根据该方案，剥离物应当用于塌陷区回填，并非销售收益。3.根据昭苏县国土局作出的昭国土资罚字［2014］13号《行政处罚决定书》和2015年6月12的《停工通知书》，也可确认阳光公司在环境治理过程中伴随矿产品采出和销售的行为系违法行为。综上，当事人签订《治理合同》、《施工合同》系以环境治理的合法形式掩盖非法开采之目的。 上述两项符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故一审法院认定《治理合同》、《施工合同》、《协议书》均为无效合同。 关于争议焦点三和争议焦点四。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，《治理合同》无效，该合同也未实际履行，阳光公司和地质勘察院也未主张权利，故针对该合同不存在返还和赔偿问题。《协议书》无效，故地质勘察院基于该合同取得的230000元服务费及50000元保证金均应予以返还。《施工合同》无效，阳光公司基于该合同收取的2000000元保证金应予以返还。董文勇为履行《施工合同》挖土方义务付出的人力、物力等费用已无法返还，该费用扣除董文勇已获得的收益，其余部分应作为损失，由董文勇与阳光公司根据各自过错程度分担。 又因阳光公司、董文勇对《施工合同》无效的两项事由均明知且追求结果的发生，本案难以划分双方责任大小，故一审法院认定双方具有同等过错。 关于地质勘察院应否承担连带责任的问题。因《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中地质勘察院不是《施工合同》的当事人，董文勇主张地质勘察院承担连带责任缺乏法律依据，故一审法院不予支持。 关于争议焦点五。当事人关于董文勇的损失数额主要存在以下争议：1.鉴定意见与损失是否存在关联性；2.鉴定意见中无法确定的部分应否计入损失数额；3.企业管理费、利润、税金应否计入损失数额；4.停工造成的设备租赁费损失应否计入损失数额。一审法院围绕上述争议分述如下： 1.关于鉴定意见与损失的关联性问题。董文勇实际履行《施工合同》的主要内容为挖运土方，其主要损失即为挖运土方支出的相关费用。天健公司关于工程造价的鉴定意见可以反映挖运土方的相关费用，故与董文勇损失数额之间存在关联性。 2.关于鉴定意见中无法确定的工程造价问题。首先，关于无法确定工程造价第1项，283638.5立方米的土方挖运造价应否计入损失数额问题。鉴定机构主要依据《坑方量测量报告》计算土方挖运工程造价，该报告截止时间为2014年12月1日。根据该报告，2014年12月1日总土方量1375828.2立方米减去2014年7月1日前土方量283638.5立方米，得出张贤平2014年施工的土方量。可见，2014年12月1日总土方量中，包含了2014年7月1日前的土方量。鉴定报告中可确定工程造价中，已经计算了2014年12月1日总土方量的工程造价，无法确定工程量中再次计算2014年7月1日之前的土方量，属于重复计算。故该部分工程造价不应计入损失范围。 其次，关于无法确定工程造价第2项，264720立方米土方挖运造价应否计入损失数额问题。鉴定意见可确定的工程造价只能反映2014年12月1日之前的土方挖运量，并未体现2014年12月1日之后董文勇施工的工程量。鉴定机构关于264720立方米的工程造价是依据董文勇的记账凭证以及董文勇与勇豪设备公司形成的3、4、5月结算表计算而得。虽然阳光公司对上述计算依据不予认可，但未提交反驳证据。一审法院认为，阳光公司于2015年11月自行联系其他施工队进行施工，董文勇的施工现场已经不复存在，现已无法通过鉴定核算董文勇2014年12月1日以后的施工量。在此前提下，董文勇提交的其与勇豪设备公司签订的《土方挖运合同》、《停工损失赔偿协议》、《月结算表》、记账凭证，这些证据相互印证，已达到民事证据盖然性的证明标准，故一审法院对该部分工程量予以确认，应当计入董文勇的损失范围。 3.关于企业管理费、利润、税金应否计入损失数额问题。首先，关于企业管理费。虽然董文勇系自然人，但案涉项目并非其一人所能完成，董文勇雇佣了财会、施工等管理人员并对这些人员和整个项目进行管理，管理费用必然存在。故该费用应计入损失范围。其次，关于利润。鉴定意见并未计取利润。再次，关于税金。庭审中董文勇认可其未就案涉工程交纳过任何税金，该费用并未实际发生，故不应计入损失赔偿范围。 4.关于设备租赁费损失。董文勇诉称阳光公司未履行审批义务致使案涉项目多次被相关部门叫停，故应对停工期间的设备租赁损失进行赔偿。一审法院认为，阳光公司未履行合同义务造成的损失本质上属于违约损失，而《施工合同》无效，关于阳光公司履行审批义务的约定亦无效，故董文勇主张违约责任的请求缺乏依据，一审法院不予支持。 一审法院依据鉴定报告，结合上述分析，确定董文勇损失数额为7929249.85元［（可确定工程造价10739283.35元-税金354133.61元）＋（无法确定工程造价第2项2066321.29元-税金68138.05元）-既得收益4454083.13元］。按照当事人过错程度，阳光公司应赔偿董文勇3964625元。 关于争议焦点六。首先，关于保全费。根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费用包括申请费，由败诉方承担，部分胜诉部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。其次，关于担保费。担保费并非诉讼必须发生的费用，董文勇主张该费用既无法律规定也无当事人约定，缺乏依据，一审法院不予支持。遂判决：一、董文勇与地质勘察院于2014年7月11日签订的《协议书》无效；阳光公司与地质勘察院于2014年7月17日签订的《治理合同》无效；阳光公司与董文勇于2014年7月17日签订的《施工合同》无效；二、阳光公司向董文勇赔偿损失3964625元；三、阳光公司向董文勇退还保证金2000000元；四、地质勘察院向董文勇退还服务费230000元、保证金50000元；五、驳回董文勇其他诉讼请求。 本案二审期间，阳光公司为证明其主张，向本院提交以下证据：2019年5月13日由昭苏县自然资源局、生态环境局、应急管理局、商务和工业信息化局、林业和草原局共同下发的《关于昭苏县阳光煤炭有限责任公司露天坑土地复垦项目的初步验收意见》（复印件）。拟证明涉案的灾害治理项目是合法有效的项目，并且已经通过验收。 董文勇以该证据系复印件为由，对其真实性不予认可；对该证据与本案关联性亦不认可，认为该证据与涉案合同效力的认定无关；且即便该报告真实，也仅是初步验收，并不能代表最终结果。阳光公司在治理过程中并未严格依照相关治理方案执行。地质勘察院以该证据与其无关为由，未对其发表质证意见。 本院认为，该证据系复印件，且阳光公司并无其他证据证明其真实性，故本院对该证据的真实性无法确认。 本院依法对一审查明事实中双方当事人均无争议部分予以确认。 本院二审另查，经本院查阅新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第88案卷显示，董文孝于2015年6月5日出具两份《欠条》，内容均为欠阳光公司块煤款60000元及16500元，并注明在其月底结算后扣除

一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、董文勇与甘肃地质工程勘察院于2014年7月11日签订的《协议书》无效；昭苏阳光煤炭有限责任公司与甘肃地质工程勘察院于2014年7月17日签订的《昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质灾害恢复治理合同书》无效；昭苏阳光煤炭有限责任公司与董文勇于2014年7月17日签订的《昭苏县阳光煤炭有限责任公司煤矿地质灾害恢复治理施工合同书》无效；三、昭苏阳光煤炭有限责任公司于本判决生效后十日内向董文勇退还保证金2000000元；四、甘肃地质工程勘察院于本判决生效后十日内向董文勇退还服务费230000元、保证金50000元；”； 二、变更新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决第一项“昭苏阳光煤炭有限责任公司与本判决生效后十日内日向董文勇赔偿损失3964625元”为“昭苏阳光煤炭有限责任公司与本判决生效后十日内日向董文勇赔偿损失3352124.93元”； 三、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初43号民事判决第五项“驳回董文勇其他诉讼请求”； 四、驳回董文勇的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费136468元，财产保全费5000元，合计141468元，由董文勇负担98160.45元，由昭苏阳光煤炭有限责任公司负担43307.55元。二审案件受理费92069.38元，由董文勇负担37855.28元，由昭苏阳光煤炭有限责任公司负担54214.1元。 本判决为终审判决

审判长周亚卉 审判员赵亚丽 审判员崔瑜 二〇一九年十月十二日 法官助理李毓莹 书记员张雅静

2019-10-12