上诉人邓国平因与被上诉人中达安股份有限公司（以下称中达安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初11755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结

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原审法院经审理查明：邓国平于2008年7月1日入职中达安公司处工作，担任佛山第一项目部的项目经理。2014年6月9日，邓国平与中达安公司签订劳动合同，合同期限自2014年6月9日至2019年12月31日止，工作内容为管理类工作，工作时间为综合计算工时制。合同中约定劳动报酬采用年薪制，包括基本工资2000元／月、月考核工资3200元／月、考核年终奖7600元／年，合计70000元／年。中达安公司每月10日左右以银行转账形式发放邓国平上月工资。 2017年7月1日，中达安公司与邓国平签订员工待岗协议书，约定待岗日期为：2017年7月1日至2017年12月31日。待岗期间待遇包括：ａ）待岗时间一般为三个月，如需延长，需经过总经理批准；ｂ）待岗期间发放生活补贴，生活补贴按广州市最低工资标准发放；ｃ）员工待岗期间社保个人部分从补贴中扣除，公司交纳部分由公司支付；ｄ）员工待岗期间不享受正常上班时间的福利待遇；ｅ）员工待岗期间的考核年终奖不予发放。员工待岗协议书还约定：3、如公司在员工待岗期间需要员工在规定时间内返回，员工必须在规定时间内返回，不得无故拖延，如有特殊情况，必须经人力资源部经理同意，否则按自动离职处理。待岗期间，中达安公司按广州市最低工资标准向邓国平发放了生活补贴，2018年1月、2月，中达安公司按当时广州市最低工资1895元／月的标准向邓国平发放了工资。 2018年1月11日，中达安公司出具督促复工通知书，通知邓国平回公司办理复工手续，正常上班。2018年4月20日，中达安公司再次出具督促复工通知书，通知邓国平回公司办理复工手续，正常上班。邓国平在仲裁阶段确认收到督促复工通知书，并称确实有回佛山项目部报到及工作，但中达安公司没有给合适的岗位，安排邓国平继续待岗。诉讼阶段，邓国平否认收到复工通知书。 2018年4月19日，邓国平出具解除劳动合同通知书，内容载明：“劳动合同到期后，我多次要求公司续签劳动合同，但公司拒绝。与此同时，我要求公司支付给我2018年3月份的工资，公司也拒绝。现我根据《劳动合同法》的相关规定于2018年4月20日解除与公司劳动关系。”中达安公司确认已收到上述解除劳动合同通知书。 2018年5月2日，中达安公司出具解除劳动合同通知书，内容载明：“现因您存在以下事由严重违反了公司管理规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定，以及原劳动合同的相关约定条款，经公司研究决定，于2018年5月2日依法与您解除原劳动合同：1.2017年7月1日与您签订待岗协议至2017年12月31日结束；2.2018年1月2日公司发出复工通知书，但您未能遵守公司制度回岗上班；3.2018年4月22日公司再次发出复工通知书至今您仍未到岗。”邓国平在仲裁阶段确认收到上述解除劳动合同通知书。 2018年1月10日，邓国平向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市仲裁委）申请仲裁，以未收到公司继续待岗或复职要求为由申请解除劳动合同并支付解除劳动关系经济补偿48000元。2018年1月18日，邓国平以双方自行和解为由向广州市仲裁委申请撤诉，同日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案［2018］748号仲裁决定书，决定同意邓国平撤回仲裁申请。2018年4月26日，邓国平再次向广州市仲裁委申请仲裁，请求：一、确认邓国平与中达安公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系；二、中达安公司支付2008年7月1日至2018年4月20日期间的解除劳动关系经济补偿金50000元；三、中达安公司支付2017年7月1日至2018年4月20日期间的工资差额38000元，该金额为大概估算数额；四、中达安公司出具解除劳动关系的证明。2018年8月23日，广州市仲裁委作出穗劳人仲案［2018］2435号仲裁裁决书，裁决中达安公司为邓国平出具解除劳动关系的证明，并驳回了邓国平的其他仲裁请求。邓国平不服上述裁决，遂向原审法院提起本案诉讼。 一审诉讼中，邓国平、中达安公司双方对劳动合同的解除陈述不一致。邓国平主张因中达安公司拒绝续签劳动合同，拒绝支付2018年3月份的工资，故邓国平通知中达安公司于2018年4月20日解除劳动合同。中达安公司则主张因待岗协议到期后，中达安公司向邓国平发出复工通知书，但邓国平未能遵守公司制度回岗上班，连续5天旷工，累计旷工时间超过10天，严重违反公司规章制度，故中达安公司于2018年5月2日通知解除劳动合同。 另，一审诉讼中，中达安公司申请证人罗某出庭作证，拟证实中达安公司公司2017年10月份推行ＥＲＰ及试运行，从12月份开始落实打卡制度，2017年12月31日邓国平待岗协议到期，2018年1月份通知邓国平回来续签或复工，邓国平回来公司与经理协商，但一直没有回来上班。后公司寄了一份解除劳动通知给邓国平所在地。经质证，邓国平认为证人为中达安公司公司在职行政人员，与中达安公司有直接利害关系，不具备证明力。其证言提到的内容没有相应的证据佐证。证人不能证实通知所涉及的公司制度通过民主程序产生，并经过对劳动者的培训，对劳动者有法律约束力。证人证言可以证实2018年1月中达安公司与邓国平有一个选择性问题，一个是复工，一个是继续待岗，而相应劳动仲裁通过和解方式撤诉延续了原来继续待岗，邓国平作为劳动者没有任何违规的地方。 以上事实，有仲裁裁决书、仲裁决定书、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、劳动合同、个人账户明细、快递单、查询回执、解除劳动合同通知书（邓国平）、社保记录、待岗协议书、督促复工通知书、解除劳动合同通知书（中达安公司）、规章制度、规章制度公证书、员工考勤、工资表、达安考勤软件说明、公证书相关说明、达安考勤统计、ＱＱ群信息截图、证人证言及当事人陈述等证据证实。 邓国平一审诉讼请求：1.确认邓国平与中达安公司从2008年7月1日至2018年4月20日间存在劳动关系；2.中达安公司支付邓国平2008年7月1日至2018年4月20日间的经济补偿金50000元（5000元／月×10）；3.中达安公司支付邓国平2017年7月1日至2018年4月20日间的工资差额38000元（3800元／月×10）；4.中达安公司向邓国平出具解除劳动关系的证明。 原审法院认为，邓国平于2008年7月1日入职中达安公司处工作，并签订了劳动合同，邓国平与中达安公司建立劳动关系，双方的合法权益均应受法律保护。 邓国平主张自2018年1月已回公司报到及工作，但未提供证据证实。邓国平否认中达安公司提供的考勤表，但未能提交反证否定中达安公司的主张，应承担举证不能的不利后果。邓国平在仲裁阶段明确确认收到中达安公司发出的复工通知，但在诉讼阶段却予以否认，有违诚信原则。故原审法院对邓国平2018年1月起一直未为中达安公司提供劳动的事实予以采信。 邓国平与中达安公司于2017年7月1日签订的员工待岗协议书，实质是对原劳动合同中工作岗位、工资待遇、工作时间等内容的变更，该协议的内容不违反法律规定。员工待岗协议书约定的待岗时间到期后，原劳动合同并未到期，故邓国平、中达安公司本应继续按原劳动合同继续履行。但邓国平在2018年1月1日起仍未回中达安公司处上班。中达安公司虽然曾向邓国平发出复工通知，但在邓国平未上班的情况下，仍按当时的广州市最低工资标准向邓国平发放工资。即在2018年1月1日后，邓国平、中达安公司以实际行为继续履行员工待岗协议的约定。故邓国平主张中达安公司支付2017年7月1日至2018年4月20日期间的工资差额38000元缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。 2018年4月19日，邓国平向中达安公司发出解除劳动合同通知书，明确提出于2018年4月20日解除劳动合同。故原审法院对邓国平与中达安公司从2008年7月1日至2018年4月20日存在劳动关系予以确认。 2018年1月起，中达安公司曾两次向邓国平发出复工通知。邓国平也曾于2018年1月以未收到公司继续待岗或复职要求为由申请仲裁，要求解除劳动合同，并要求中达安公司支付解除劳动关系经济补偿48000元。可见，邓国平、中达安公司在2018年1月至4月期间对于劳动合同是否继续履行存在争议，且上述期间邓国平确未向中达安公司提供劳动，因此中达安公司未发放邓国平2018年3、4月份的工资不应认定为未及时足额支付劳动报酬。邓国平、中达安公司可待劳动关系相关事实确定后依法处理。故邓国平主张其解除劳动合同是因中达安公司未及时足额支付劳动报酬，理据不足，原审法院不予采纳。对邓国平要求中达安公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，原审法院亦不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。故邓国平要求中达安公司出具解除劳动关系证明符合上述法律规定，原审法院依法予以支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认邓国平与中达安股份有限公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系。二、于判决生效之日起五日内，中达安股份有限公司向邓国平出具解除劳动关系的证明。三、驳回邓国平的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由中达安股份有限公司负担。 判后，上诉人邓国平不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、中达安公司违法解除劳动关系，其未按照双方劳动合同的约定履行送达义务，双方劳动合同约定互相发出的通知、文件均应当面交付或以合同列明的通信地址履行送达义务，中达安公司邮递《督促复工通知书》的地址和手机号码均与劳动合同约定的通信地址和联系电话不相符，邓国平并无签收《督促复工通知书》，中达安公司以邓国平拒绝复工为由主张邓国平严重违反公司制度而解除劳动关系，属于违法解除。二、计算经济赔偿金的工资基数应当以邓国平实际工作时的工资数额为准。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。双方劳动合同约定邓国平的工资制度为年薪制，70000元／年，可知正常工作期间的月平均工资为5833.3元／月。从双方提交的证据与仲裁一审的情况看，邓国平在2017年7月1日至2018年5月期间均没有在中达安公司参与正式工作，待业一年有余的邓国平在解除劳动关系前，工作未满12个月，因此，经济补偿金应当以正常工作期间的数额5833.3元／月的平均工资作为计算基数。三、待岗期间发放的款项应以广州市最低工资标准发放，中达安公司未足额发放工资。虽然《员工待岗协议》约定生活补贴按照广州市最低工资标准发放，但根据银行流水，自2017年7月起邓国平的工资均仅有1200元左右，明显低于广州最低工资标准。中达安公司并未按照《员工待岗协议》的约定足额发放工资。据此，邓国平上诉请求：一、确认邓国平与中达安公司于2008年7月1日至2018年4月20日期间存在劳动关系；二、中达安公司支付邓国平2008年7月1日至2018年4月20日期间的经济补偿金50000元（5000元／月×10＝50000元）；三、中达安公司支付邓国平2017年7月1日至2018年4月30日期间的工资差额34200元（3800元／月×9＝34200元）；四、中达安公司向邓国平出具解除劳动关系的证明。 被上诉人中达安公司服从原审判决，不同意邓国平的上诉请求。 对于原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，中达安公司与邓国平于2014年6月9日签订的劳动合同期限载明：从2014年6月9日起至2019年12月31日止

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邓国平负担。 本判决为终审判决

审判长陈瑞晖 审判员刘庆国 审判员肖凯 二〇一九年九月十一日 书记员罗敏婷

2019-09-11